經(jīng)常有女職工向本人咨詢，在用人單位與其協(xié)商解除勞動合同時，除了 “2N”的“賠償”以外，還能不能要求用人單位支付三期工資？而當(dāng)本人回答“不能”的時候，他們中有的人會說，看到網(wǎng)上很多人說是可以的。這時，本人就要做更多的解釋了。為此，特撰此文進(jìn)行全面一點的分析和梳理，希望能將這個問題談清楚！

·辭退三期女職工，“2N”其實并不是標(biāo)配

就筆者所知，在很多人的觀念中，辭退三期女職工，補(bǔ)償/賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)就是“2N”，這是必須的。因此，在解釋“三期”待遇的問題以前，首先有必要就該問題說說清楚。

其實，在辭退的問題上，勞動法對于女職工的保護(hù)，主要體現(xiàn)在用人單位不得依據(jù)《勞動合同法》第40條、第41條與“三期”內(nèi)女職工解除勞動合同，或者不得依據(jù)《勞動合同法》第44條第1項與“三期”內(nèi)女職工終止勞動合同。但言外之意，如果用人單位依據(jù)《勞動合同法》第36條、第39條與“三期”內(nèi)女職工解除勞動合同，或者依據(jù)《勞動合同法》第44條第4項、第5項與“三期”內(nèi)女職工終止勞動合同，那是可以的。

具體而言，依據(jù)《勞動合同法》第36條解除勞動合同，是指協(xié)商解除勞動合同，只要雙方協(xié)商一致即可，不會存在違法的問題。而依據(jù)第39條解除勞動合同，是指女職工存在過失（如嚴(yán)重違反規(guī)章制度）的情形，用人單位可以單方解除勞動合同。而依據(jù)《勞動合同法》第44條第4項、第5項終止勞動合同，則分別是指在用人單位存在被依法宣告破產(chǎn)和被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的情形時，可以與女職工終止勞動合同，這也是不違法的。至于補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，如果是用人單位依據(jù)《勞動合同法》第39條與女職工解除勞動合同的，無須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償（但有可能構(gòu)成違法解除）；而如果是依據(jù)第36條解除勞動合同或者依據(jù)第44條第4項、第5項終止勞動合同的，法律規(guī)定的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)都是“N”。

因此，即使是“三期”內(nèi)的女職工，如果是用人單位與其協(xié)商解除勞動合同的情形，那么，法律規(guī)定的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)其實就是“N”，而既不是“N+1”也不是“2N”。那為什么現(xiàn)實當(dāng)中，很多用人單位卻主動給出“N+1”“2N”乃至于“2N+1”“2N+2”的補(bǔ)償方案呢？這是因為，雖然在協(xié)商解除勞動合同的情況下，法律規(guī)定的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)是“N”，但勞動者可以同意與用人單位協(xié)商一致解除勞動合同，也可以不同意。為此，很多用人單位為了達(dá)到與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的目的，于是主動——也可以說是不得不——提高補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，以使得勞動者接受這種方式來解除雙方的勞動合同，由此才出現(xiàn)了補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)各不相同的現(xiàn)象。從這個角度來說，不只是“三期”內(nèi)的女職工，即便是普通的勞動者，在與用人單位協(xié)商解除勞動合同時，都可以要求支付“N+1”“2N”乃至于更高的補(bǔ)償，但用人單位同不同意，就是另一回事了。

·“三期”待遇都有哪些

所謂的“三期”待遇，如果籠統(tǒng)地說，就是對“三期”內(nèi)女職工的特殊保護(hù)。具體而言，其實主要是享受額外的休息時間（例如懷孕7個月以上的女職工，用人單位應(yīng)當(dāng)每天安排1小時工間休息）和休假（例如產(chǎn)檢假、產(chǎn)假、獎勵假），以及不得安排加班加點和禁忌從事的勞動，等等。當(dāng)然，也包括上面提到的，在某些情況下不得辭退的情形，都屬于是對“三期”內(nèi)女職工的特殊保護(hù)。

也許有人會問，難道產(chǎn)假工資不才是最重要的嗎？或許在現(xiàn)實當(dāng)中，對于某一個個體而言，幾萬元甚至十幾萬元的產(chǎn)假工資，的確是看得見摸得著的很重要的利益。但從邏輯上講，其實安排休假才是第一位的，而這個假之所以是福利，正是因為它是有薪假而不是無薪假。否則，女職工休產(chǎn)假（也包括獎勵假）根本就算不上是享受福利，而且也毫無保障可言。

因此，如果說享受額外的休息時間和休假，是“三期”待遇中的核心利益，應(yīng)該是沒有問題的。只不過，根據(jù)法律規(guī)定，無論是每天1小時的工間休息，還是進(jìn)行產(chǎn)前檢查，又或是休產(chǎn)假、獎勵假，用人單位都要支付工資，且要正常繳納社保和公積金，而不得因女職工未出勤而克扣工資。但這其實都屬于包含在休息休假范圍之內(nèi)的內(nèi)容，而不是因為女職工處于“三期”之內(nèi)從而直接獲得的額外獎勵。也正因如此，現(xiàn)實中“三期”內(nèi)女職工與用人單位之間發(fā)生的工資糾紛，基本上都是因為“三期”內(nèi)女職工按法律規(guī)定休假（未出勤），而用人單位亂扣工資或者不支付相應(yīng)的休假工資而引發(fā)的糾紛。司法實踐中有這樣的案例，某女職工在獎勵假沒休完的情況下就回去上班的，最終被認(rèn)定為自愿放棄休假。相應(yīng)地，其要求用人單位支付剩余的獎勵假期的工資，也就不被支持了。

·辭退“三期”內(nèi)女職工需要向其支付“三期”待遇嗎

了解了“三期”待遇的核心利益以后，我們就能明白，如果“三期”內(nèi)女職工遇到被用人單位違法辭退的情況，首先應(yīng)當(dāng)選擇提出繼續(xù)履行勞動合同的訴求。這是由于，如果是其他勞動者被違法辭退而要求繼續(xù)履行勞動合同，司法機(jī)關(guān)一般是不會支持的，因為要考慮用人單位的意愿以及繼續(xù)履行勞動合同的可能性和難度。但如果是“三期”內(nèi)女職工被違法辭退而要求繼續(xù)履行勞動合同的，則通常都會獲得支持。當(dāng)經(jīng)歷了漫長的司法程序之后，如果最終司法機(jī)關(guān)裁判繼續(xù)履行勞動合同的，則仲裁和訴訟期間，女職工不僅可以依法享受相應(yīng)的休假待遇和獲得相應(yīng)的假期工資，同時還可以要求用人單位賠償相應(yīng)的工資收入損失，從而可以實現(xiàn)利益最大化。反之，如果不要求繼續(xù)履行勞動合同而是要求支付賠償金（2N）的，則會認(rèn)定該女職工與用人單位之間的勞動關(guān)系在用人單位違法辭退之日已經(jīng)解除。而在勞動關(guān)系解除以后，女職工依法可以享受的“三期”待遇，當(dāng)然就和原用人單位沒有關(guān)系了。這樣是不是對“三期”內(nèi)女職工不公平呢？其實也不能這么說，因為如果該女職工從原用人單位離職以后入職了新的用人單位，那就應(yīng)當(dāng)由新用人單位安排該女職工享受“三期”待遇了。

但也有人可能會看到支付“三期”工資相關(guān)的規(guī)定。的確有，那是《深圳市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件相關(guān)法律適用問題的座談紀(jì)要》（深中法2006〔88〕號）第10條：

“用人單位不當(dāng)解除與‘三期’內(nèi)女職工的勞動合同的處理問題

如女職工要求繼續(xù)履行勞動合同，則應(yīng)撤銷用人單位解除勞動合同的決定，雙方繼續(xù)履行勞動合同。造成勞動者工資收入損失的，用人單位還要支付工資。如在案件處理過程中勞動合同期限屆滿的，則應(yīng)在撤銷用人單位解除勞動合同決定的同時，認(rèn)定雙方勞動合同終止，并判令用人單位支付至勞動合同終止之日的工資待遇。

如女職工未要求繼續(xù)履行勞動合同，可視為用人單位提出，雙方協(xié)商一致解除勞動合同的，解除合同時間應(yīng)確定至女職工‘三期’期滿之日。如女職工‘三期’期滿之日勞動合同期限尚未屆滿或雙方僅存在事實勞動關(guān)系的，用人單位應(yīng)支付女職工工資至‘三期’期滿之日，并支付解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。如女職工‘三期’期滿之日勞動合同已屆滿，則認(rèn)定雙方勞動合同期滿終止，用人單位無須支付女職工解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

前述孕期工資可參照《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)企業(yè)工資管理暫行規(guī)定》第五十四條規(guī)定的停工津貼確定，產(chǎn)假期間的工資，按原工資待遇；哺乳期工資依《廣東省女職工勞動保護(hù)實施辦法》規(guī)定不低于本人標(biāo)準(zhǔn)工資的百分之七十五發(fā)給工資。”

但該篇法規(guī)已被修正，現(xiàn)行有效的規(guī)定是《深圳市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件的裁判指引》（深中法發(fā)〔2015〕13號），其中關(guān)于違法解除與“三期”內(nèi)女職工勞動合同問題的規(guī)定是第101條：

“用人單位違法解除與‘三期’內(nèi)女職工的勞動合同，女職工要求繼續(xù)履行勞動合同的，應(yīng)撤銷用人單位解除勞動合同的決定，雙方繼續(xù)履行勞動合同；造成該女職工工資收入損失的，用人單位還應(yīng)支付違法解除勞動合同期間的工資。在案件處理過程中勞動合同期限屆滿的，應(yīng)在撤銷用人單位解除勞動合同決定的同時，認(rèn)定雙方勞動合同終止，判令用人單位支付女職工工資和福利待遇至勞動合同終止之日以及終止勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

女職工未要求繼續(xù)履行勞動合同或勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，應(yīng)認(rèn)定雙方勞動合同解除，并依據(jù)《勞動合同法》第四十八條和第八十七條的規(guī)定，由用人單位支付違法解除勞動合同賠償金。”

很明顯，2015年的規(guī)定已經(jīng)沒有了支付“三期”工資的內(nèi)容，或者更為具體地說，其實在2008年《勞動合同法》施行的第二年，即2009年發(fā)布的《深圳市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的指導(dǎo)意見（試行）》中就已經(jīng)沒有支付“三期”工資的內(nèi)容了（見第101條）。

下面引一段深圳市中級人民法院一個經(jīng)典案例中的判詞，以印證筆者的上述論述和觀點：

“本院認(rèn)為，小牛普惠公司與彭葳葳之間的原勞動關(guān)系依法成立、有效，雙方的權(quán)利義務(wù)均應(yīng)受到勞動法律法規(guī)的調(diào)整。本案的爭議焦點為小牛普惠公司是否應(yīng)向彭葳葳支付勞動合同終止后的產(chǎn)假工資和哺乳期工資。對此，本院認(rèn)為，勞動者要求用人單位支付工資應(yīng)當(dāng)以勞動關(guān)系存在為前提。本案中，小牛普惠公司于2019年4月23日通知彭葳葳，用人單位決定提前解散，2019年5月10日正式終止雙方勞動關(guān)系。根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條的規(guī)定，……（五）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的，勞動合同終止。又，從2018年起，根據(jù)國家互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險專項整治要求，深圳市對網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介行業(yè)進(jìn)行了相應(yīng)的專項整治，市場環(huán)境發(fā)生了重大變化，小牛普惠公司整體業(yè)務(wù)受到影響，雙方簽訂勞動合同時的客觀情況發(fā)生了變化，用人單位小牛普惠公司已提前通知彭葳葳，用人單位決定提前解散，且彭葳葳具體工作的分公司也已解散注銷。小牛普惠公司于2019年5月10日解除與彭葳葳的勞動關(guān)系，符合上述法律規(guī)定，彭葳葳也確認(rèn)用人單位于該日解除了與其的勞動關(guān)系，對此，本院予以確認(rèn)。彭葳葳要求小牛普惠公司在雙方解除勞動關(guān)系后,繼續(xù)向其支付產(chǎn)假工資和哺乳期工資,缺乏法律依據(jù)，本院依法不予支持。一審法院對此處理有誤，本院依法予以糾正。”{廣東省深圳市中級人民法院(2020)粵03民終17693號民事判決書}

結(jié)語：在雙方協(xié)商一致解除勞動合同的情況下，“三期”內(nèi)女職工向用人單位提出什么樣的條件，例如雙方約定社保交到什么時候，或者約定用人單位支付一定的款項作為“三期”待遇的補(bǔ)償，其實都是可以的。但如果問根據(jù)法律規(guī)定“三期”內(nèi)女職工是否可以在其被違法辭退的情況下要求用人單位支付“三期”工資，答案則是“不可以”，因為缺乏法律依據(jù)。上文已經(jīng)講到，“三期”待遇最核心的利益其實是享受額外的休息時間和休假，而這理應(yīng)是由當(dāng)時存在勞動關(guān)系的用人單位按照法律規(guī)定進(jìn)行安排的，并且要依法支付休息休假期間的工資。而如果協(xié)商不成，被用人單位強(qiáng)行違法辭退的話，則最好的辦法，通常就是申請仲裁要求繼續(xù)履行勞動合同，因為享受“三期”待遇以存在勞動關(guān)系為前提。如此，一般也是可以實現(xiàn)利益最大化的！

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