深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件相關法律適用問題的座談紀要
深中法2006〔88〕號
為了統一對勞動爭議案件相關法律適用問題的認識，深圳市中級人民法院于2006年3月8日、9日召開了深圳市勞動爭議案件法律適用問題討論會，市中院民六庭、立案庭、審監庭、執行局、各區人民法院民一庭、各人民法庭負責人及部分法官以及深圳市、區勞動爭議仲裁機構的負責同志參加了會議。與會同志圍繞我市勞動爭議案件的相關法律適用問題進行了座談，現將座談會的意見紀要如下：
第一條 政府部門主導的國有企業改制，因企業職工下崗、整體拖欠職工工資引發的糾紛問題
根據廣東省高級人民法院《關于審理勞動爭議案件若干問題的指導意見》第一條的規定，政府部門主導的國有企業改制，因企業職工下崗、整體拖欠職工工資引發的糾紛，應由政府有關部門按照企業改制的政策規定統籌解決，人民法院不予受理。
第二條 未訂立書面勞動合同的勞動者與用人單位勞動關系的認定問題
用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。
（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；
用人單位招用已達法定退休年齡的人員或者已辦理退休手續人員的，雙方之間所形成的是雇傭關系。
外國人在中國就業與港澳臺居民在內地就業，應辦理相應用工手續，如未按規定辦理相應用工手續的，應認定為非法就業，發生爭議的應按雇傭關系處理。
中國 雇員未經涉外就業服務單位派遣而直接受聘于外國企業常駐代表機構，外國企業常駐代表機構與中國雇員之間的關系屬雇傭關系。
用人單位與勞動者自始未簽訂書面勞動合同，用人單位解除勞動關系的，應按解除勞動合同關系進行審查，如符合支付解除勞動合同經濟補償金條件的，用人單位應當支付經濟補償金。如用人單位提出終止勞動關系的，應按勞動者工作年限支付勞動者經濟補償金。
第五條 用人單位經營地址變更，勞動者據此提出解除勞動合同的經濟補償金問題
用人單位在深圳市行政區域內搬遷的，勞動者因此提出解除勞動合同并要求用人單位支付解除勞動合同經濟補償金沒有法律依據，不予支持。
用人單位由深圳市行政區域內向深圳市行政區域外搬遷的，可以依據《勞動法》第二十六條第（三）項的規定，對勞動者要求支付解除勞動合同經濟補償金，予以支持。
第六條 用人單位經營者棄廠逃逸、下落不明、停止生產后有關解除勞動合同經濟補償金問題
用人單位經營者棄廠逃逸、下落不明、停止生產的，勞動者提出解除勞動合同經濟補償金請求的，不予支持。
勞動者依最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十五條或《深圳經濟特區勞動合同條例》第二十五條第（二）、（三）、（四）項、《深圳經濟特區勞務工條例》第二十二條第（二）、（三）、（四）項規定解除勞動合同時，用人單位應當支付勞動者解除勞動合同經濟補償金。但勞動者同時依《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第十條規定請求50%額外經濟補償金的，不予支持。
用人單位實際存在前款所列情形（如拖欠、克扣勞動者工資等），但勞動者系以“待遇低、壓力大；家中有事；身體不適”等原因為由提出辭職，后又以用人單位存在上列情形迫使其辭職為由而要求用人單位支付經濟補償金，不予支持。
勞動者以用人單位未為其辦理社會保險為由提出解除勞動合同，并要求用人單位支付其經濟補償金的，不予支持。
對于用人單位有延期發放工資的情況，但在勞動者離職前已經發放，勞動者以用人單位曾拖欠工資為由提出辭職，并要求用人單位支付拖欠工資25%經濟補償金及解除勞動合同經濟補償金，不予支持。
經濟補償金的數額及發放應按法定標準計付。如用人單位與勞動者之間對于經濟補償金的約定不符合法定標準，該約定應認定為無效。
對于用人單位與勞動者之間在勞動合同中有約定，每一合同履行期滿由用人單位予以發放“解約補償金”，或用人單位與勞動者在合同期滿終止發放補償金，后雙方依然延續勞動關系的，如用人單位不當解除與勞動者的勞動合同，在計算勞動者經濟補償金時應以其連續工作年限計發，已領取的上述款項應予以扣除。
第十條 用人單位不當解除與“三期”內女職工的勞動合同的處理問題
如女職工要求繼續履行勞動合同，則應撤銷用人單位解除勞動合同的決定，雙方繼續履行勞動合同。造成勞動者工資收入損失的，用人單位還要支付工資。如在案件處理過程中勞動合同期限屆滿的，則應在撤銷用人單位解除勞動合同決定的同時，認定雙方勞動合同終止，并判令用人單位支付至勞動合同終止之日的工資待遇。
如女職工未要求繼續履行勞動合同，可視為用人單位提出，雙方協商一致解除勞動合同的，解除合同時間應確定至女職工“三期”期滿之日。如女職工“三期”期滿之日勞動合同期限尚未屆滿或雙方僅存在事實勞動關系的，用人單位應支付女職工工資至“三期”期滿之日，并支付解除勞動合同經濟補償金。如女職工“三期”期滿之日勞動合同已屆滿，則認定雙方勞動合同期滿終止，用人單位無須支付女職工解除勞動合同經濟補償金。
前述孕期工資可參照《深圳經濟特區企業工資管理暫行規定》第五十四條規定的停工津貼確定，產假期間的工資，按原工資待遇；哺乳期工資依《廣東省女職工勞動保護實施辦法》規定不低于本人標準工資的百分之七十五發給工資。
《工傷保險條例》第六十四條規定：“本條例自2004年1月1日起施行。本條例施行前已受到事故傷害或者患職業病的職工尚未完成工傷認定的，按照本條例的規定執行。”上述規定中的“完成”是指工傷認定作出之日。工傷認定完成在2004年1月1日之前的，應按舊規范確定工傷職工的工傷待遇，勞動者根據新規范主張一次性傷殘就業補助金、一次性工傷醫療補助金的，仲裁機構及一審法院應行使釋明權，建議勞動者按舊規范主張一次性工傷辭退費（即使勞動者在仲裁時也是按新規范主張），勞動者拒不變更的 ，駁回其請求。
勞動者請求工傷待遇的申訴期限的起算時間應以醫療終結之日、傷殘等級鑒定之日或工傷認定完成之次日起算。勞動者以工傷認定需經過60日以待用人單位是否提起行政復議，而在工傷認定作出之日起60日之后120日之前提起仲裁申請，應認定勞動者超過仲裁申請期限，但應認定其有其他正當理由而支持其工傷待遇請求。
對于疑似職業病的勞動者，用人單位應當及時安排其進行診斷，在疑似職業病的勞動者診斷或者醫學觀察期間，不得解除或終止與其訂立的勞動合同。
勞動者被診斷患有職業病，但用人單位沒有依法參加工傷保險的，其醫療和生活保障由最后的用人單位承擔；最后的用人單位有證據證明該職業病是先前用人單位的職業病危害造成的，由先前的用人單位承擔。
工傷認定屬勞動保障行政部門職權，當事人對認定不服可以申請行政復議、提起行政訴訟，人民法院在審理勞動爭議案件中不直接作工傷認定。勞動者請求工傷待遇，但未提供勞動保障行政部門作出的工傷認定的，人民法院應裁定駁回其起訴。
第十四條 一次性傷殘就業補助金、一次性工傷醫療補助金中的“本人工資”的確定問題
依據《廣東省工傷保險條例》第五十七條的規定，《廣東省工傷保險條例》第二十九條中計算一次性傷殘就業補助金、一次性工傷醫療補助金的基數“本人工資”是指工傷職工因工作遭受事故傷害或者患職業病前十二個月平均月繳費工資。本人工資高于統籌地區職工平均300%的，按統籌地區職工平均工資的300%計算；本人工資低于統籌地區職工平均60%的，按統籌地區職工平均工資的60%計算。
上述“統籌地區職工平均工資”系指工傷職工發生工傷時的上年度統籌工資。
第十五條 工傷職工“停工留薪期”的確定以及工傷職工停工留薪期滿后仍需治療的待遇問題
根據《廣東省工傷保險條例》第二十三條的規定，職工因工傷需要暫停工作接受工傷醫療的，在停工留薪期內，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付。停工留薪期按照醫療終結期規定，由勞動能力鑒定委員會確認，最長不超過二十四個月。工傷職工評定傷殘等級后，停發原待遇，按照本章的有關規定享受傷殘待遇。
工傷職工在評定傷殘等級后仍需治療（含舊傷復發）的，經勞動能力鑒定委員會批準，五至十級的，繼續享受工傷醫療和停工留薪期待遇；一至四級的，享受傷殘津貼和工傷醫療待遇，住院伙食補貼按本條例第二十二條第二款規定標準由工傷保險基金支付。
停工留薪期內的“原工資福利待遇”按勞動者工傷前三個月應發工資的平均數確定。
勞動者因他人的民事侵權行為導致工傷的，如其就民事侵權已獲得相應賠償，不影響其享受工傷待遇，但對于醫療費、輔助器具更換費、喪葬費等不得重復享有。
第十七條 企業未依法辦理工傷保險的工傷職工輔助器具更換費用的支付問題
企業未依法為職工辦理工傷保險，在職工發生工傷事故后，經勞動鑒定委員會確認需安裝輔助器具的，工傷職工請求一次性支付輔助器具更換費，應予支持。輔助器具更換費用的確定，應以與統籌地區社會保險經辦機構簽訂服務協議的輔助器具配制機構出具的關于輔助器具安裝費用及更換周期的意見為依據，計至工傷職工70周歲止。配制機構出具的標準超出社會保險經辦機構參考標準的，以社會保險經辦機構參考標準確定。
第十八條 原勞動部《企業職工患病或非因工負傷醫療期規定》的醫療期計算有關問題
原勞動部《企業職工患病或非因工負傷醫療期規定》規定用人單位應給予3個月到24個月（3個月、6個月、9個月、12個月、18個月、24個月）的醫療期，上述醫療期分別按6個月、12個月、15個月、18個月、24個月、30個月內累計病休時間計算。上述醫療期的計算，可以參照最高人民法院《關于貫徹執行中華人民共和國民法通則若干問題的意見（試行）》第198條的規定，當事人約定期間不是以月的第一天起算的，一個月為三十日。即如果是間斷休的病假，一個月按三十日計算，則3個月病假為90日。如果職工不間斷休病假，則應分為以月的第一天開始和非以月的第一天開始起休病假兩種情況。如從5月1日開始不間斷休3個月病假，醫療期應計至7月31日。如從5月11日開始不間斷休3個月病假，則應按90日確定，即醫療期至8月8止，而不是8月10日。
根據勞動部辦公廳《關于對勞部發[1996]354號文件有關問題解釋的通知》（勞辦發[1997]18號）規定，“勞動者患病或非因工負傷，合同期滿終止勞動合同的，用人單位應當支付不低于六個月工資的醫療補助費”是指合同期滿的勞動者終止勞動合同時，醫療期滿或者醫療終結被勞動鑒定委員會鑒定為5-10級的，用人單位應當支付不低于六月工資的醫療補助費。鑒定為1-4級的，應當辦理退休、退職手續，享受退休、退職待遇。
非法用工單位傷亡人員傷亡賠償糾紛屬勞動爭議案件，應按仲裁前置程序處理，賠償標準按勞動和社會保障部《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》的規定執行。對于非法有用工單位傷亡人員，有關行政主管部門出具了非法用工處理意見的，勞動仲裁機構的人民法院在審理時應當作為界定非法用工的依據。對于行政主管部門未做出處理意見的，勞動仲裁機構和人民法院應當依據《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》第二條的規定，根據查明的事實界定非法用工關系是否成立。
第二十一條 員工退休前非因工死亡或退休后死亡的，其供養的直系親屬享受喪葬補助費和一次性撫恤金問題
喪葬補助費和一次性撫恤金的標準：
（一） 喪葬補助費：支付標準為其死亡時本市上年度城鎮職工月平均工資的3倍；
（二） 一次性撫恤金：撫恤金以其死亡時本市上年度城鎮職工月平均工資為基數。
供養直系親屬為1人的，支付上述基數的6倍；供養直系親屬為2人的，支付上述基數的9倍；供養直系親屬為3人及以上的，支付上述基數的12倍。
喪葬補助費、一次性撫恤金從基本養老保險基金中支付。用人單位未為員工辦理社會養老保險的，上述費用由用人單位向員工支付。
計算勞動者的加班工資應以《深圳市員工工資支付條例》第四條規定的標準工資為基數 。
勞動者與用人單位在簽訂勞動合同時約定的工資中注明“已包含加班工資”或實行“月薪”制的，該約定一般應視為有效。此時，勞動者的基本時薪按下列方法確定：
1、約定工作時間超過法定工作時間在36小時以內的，時薪=約定工資÷（21.75天×8小時 ＋約定超過法定工作時間小時數×150%或200%）；
2、約定工作時間超過法定工作時間在36小時以外的，時薪=約定工資÷（21.75天×8小時＋36小時×150%或200%）；
3、如超過法定工作時間中包含了正常工作日及休息日延長工作時間且無法區分的，則勞動者的超過法定工作時間中可一半按正常工作日延長工作時間標準計算，一半按休息日工作時間的標準計算。
勞動者每月約定超過法定工作時間超出36小時部分應當按其基本時薪以法律規定的標準計算加班工資。
如按上述方法計算出勞動者的基本工資低于法定最低工資標準，則該約定為無效。勞動者的工資應以最低工資標準為基本工資，超過法定工作時間為加班時間，加班工資以最低工資標準按法律規定標準計算。
如勞動者與用人單位約定業務提成在貨款收回后才支付的，該約定應認定為有效。員工請求業務提成，須在約定條件成就才能得到支持。
如勞動者離職的，業務提成支付周期在一個月內的，用人單位應立即支付；業務提成約定在貨款收回后才支付的，則用人單位可在條件成就后支付。
第二十四條 勞動爭議仲裁機構就申訴人的請求作出某一具體裁決項后，對未就該具體裁決項依法提起訴訟當事人的法律效力問題
勞動爭議仲裁機構就申訴人的請求作出某一具體裁決項后，當事人未就該具體裁決項依法提起訴訟，視為其對該具體裁決項的認可。
1、勞動者稱系被用人單位提出解除勞動合同或勞動關系，用人單位辯稱系勞動者提出解除勞動合同或勞動關系，但雙方均未提交證據證明其主張，則應根據誰主張誰舉證的原則處理。
2、勞動者主張加班工資，有關勞動者考勤情況的舉證責任由用人單位負擔；用人單位不能就加班具體時間舉證的，應采信勞動者主張的時間，但勞動者主張明顯超出合理范圍的應作相應調整。
3、勞動者與用人單位約定業務提成在貨款收回后才支付的，對貨款回收的舉證責任，應由勞動者負擔；如勞動者不能證明貨款已收回而請求用人單位支付提成的，不予支持。
4、用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參考下列憑證：
（一）工資支付憑證或記錄（職工工資發放花名冊），繳納各項社會保險費的記錄；
（二）用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；
（三）勞動者填寫的用人單位招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；
其中（一）、（三）、（四）項的有關憑證由用人單位負舉證責任。
注：現行有效的法規為《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》（深中法發〔〕號）。
