筆者在前文《勞動爭議案件一審改判率的統計數據證明：一定要打好勞動仲裁》中發表了這樣一個觀點：深圳地區一審判決對于仲裁裁決并未進行實質性改判的，應該接近于九成。這是根據統計數據進行的總結，并非主觀臆斷。如果我們換成另外一個說法，那就是說，當勞動仲裁委作出裁決結果以后，起訴到法院獲得改判的可能性也就只有百分之十幾而已。
當然，這是統計結果中的概率，就個案而言，獲得改判的概率是多大，要具體情況具體分析。但這一統計結果終究還是有參考價值的，至少能說明我們如果想要在一審程序中推翻仲裁裁決書中作出的認定和裁決結果，難度是很大的，不能過于樂觀。由此，我們也可以總結出如下兩點：一方面，當事人一定要打好勞動仲裁，切不可抱著勞動仲裁階段如果輸了，將來到了一審或者二審再全力以赴去翻案的想法；另一方面，如果有意向聘請律師作為代理人的，最好在勞動仲裁階段就委托。而千萬不可抱著勞動仲裁階段先不請律師，如果輸了，將來到了一審程序再請的想法。
事實上，就經驗而言，可能到了勞動仲裁階段，也還是有點晚了。因為律師介入勞動爭議的最佳時間，其實是在勞動爭議發生前或者發生時。
一、在勞動爭議發生前或者發生時，律師可以指導勞動者收集和保留證據
經常有勞動者向筆者咨詢，其被公司口頭辭退，而且公司取消了其打卡、門禁等所有權限，還將其踢出了工作群，問應該怎么辦？筆者的回復是：“首先應當要求公司出具書面的辭退通知書。可以告訴他們，口頭辭退是不算數的，必須要出具書面的正式通知，否則自己仍舊繼續正常到公司上班！”往往說到這里，勞動者會告訴筆者其已經離開公司十多天了，如果是這樣的話，那繼續去公司上班工作直至公司出具書面通知的條件就不存在了。而且到了這種時候，往往再和公司HR聯系，要求公司出具辭退通知，很大可能也不會再得到回復。
現實中還存在這種情況，很多對勞動者有利的證據存儲在企業微信或者OA系統當中，但由于賬號權限被公司停掉了，勞動者無法再登錄賬號出示原始數據，而只保留了一些截圖。這時筆者會告訴勞動者，只有截圖而不能當庭出示原始載體的話，一般對于這種證據是不予采納的。像這種情況，通常都要對證據進行公證或者做證據固化。現在賬號無法登錄，便也就不存在做公證和固化的條件了。通常說到這里，勞動者都會問：“那可不可以要求公司出示證據呢？”筆者的回復是：“司法實踐中‘誰主張、誰舉證’是基本的原則，即便是勞動爭議案件，仲裁庭或者法庭責令用人單位出具其掌握的相關證據的情況也是比較少的。如果你證據不足，那他們就只能判你敗訴，不支持你的請求！”
除上述情況以外，筆者還遇見兩個勞動者提出被迫辭職，只因缺乏律師指導犯了一些不該犯的錯誤，最終沒有獲得經濟補償金的案例：
案例1、根據深圳的規定，勞動者以用人單位未依法繳納社會保險費為由提出被迫辭職的，應當先要求用人單位補繳。之后用人單位未在一個月內補繳的，勞動者才可以據此提出被迫辭職。有一個案例是，勞動者已經提前要求用人單位補繳社保，但卻在滿一個月的最后一天發出被迫解除勞動合同通知書提出被迫辭職，最終其要求用人單位支付經濟補償金的請求未獲得支持。
案例2、勞動者通過郵寄的方式向用人單位寄出被迫解除勞動合同通知書，卻沒有在EMS郵單上注明所寄物品為被迫解除勞動合同通知書，最終司法機關認為該勞動者無法證明其向用人單位提出了被迫辭職，進而不支持其要求用人單位支付經濟補償金的請求。
可以說，上述兩個小案例，多少還是令人感到惋惜的，本可以獲得的經濟補償金，只因犯了一點錯誤而最終未能獲得，勞動者便只能扼腕嘆息了。但沒辦法，司法機關只能以事實為根據、以法律為準繩進行判案。要怪，也只能怪訴前準備工作沒做到位。現實當中，其實勞動者在取證等訴前準備工作方面存在較大瑕疵的情況還很多，這里無法一一列舉。只能說，如果是因為自己的工作沒做到位而導致輸了官司的，不能算是真的冤！
二、在勞動爭議發生前或者發生時，律師不僅可以指導用人單位收集和保留證據，還可以為用人單位評估和制定合理的解決方案和策略
M公司，是筆者長期合作的單位。2021年，該公司在筆者的指導下辭退了公司的人事行政總監，最終司法機關確認為合法解除，無須支付賠償金（2N）。2023年，該公司未在筆者的指導下辭退了公司的一名質檢員，最終司法機關認定構成違法解除，需要支付賠償金（2N）。
第一個案件的情況是，M公司在2020年通過網上招聘招錄馬某某為公司的人事行政總監。在一年的合同期內，M公司逐漸發現馬某某并不勝任工作，存在經常辱罵下屬或者和其他同事吵架，以及經常在上班時間睡覺或者炒股票等情況，甚至還私用公章偷偷蓋了不少文件。本來，M公司是想著等到2021年8月31日勞動合同期滿后不再與馬某某續約，通過這種平和的方式辭退馬某某的。不料消息走漏，在馬某某得知公司準備不再與其續約后，大吵大鬧，并且利用擔任人事行政總監職務的便利，偷蓋材料并將公司只得考慮提前與馬某某解除勞動合同了。
經過筆者與M公司的深入交流，我們認為可以作為與馬某某解除勞動合同的理由有三條：一、學歷欺詐；二、虛構工作經歷；三、經常遲到，嚴重違反規章制度和勞動紀律。
但如果再進行深入和細致的分析和研究，其實這三條理由都算不上是“證據確鑿”。首先，公司與馬某某就職的上一家公司聯系，了解到馬某某確有虛構工作經歷的情況，但是該公司并不愿意出具證明或者提供相關材料，而且馬某某該虛構工作經歷的情況并不十分嚴重，很難說已經達到致使公司“違背真實意思”錄用他的程度。其次，所謂馬某某“經常遲到”，都是在下午上班時其打卡的時間晚于規定的上班時間。實際情況是馬某某回宿舍午睡后上班遲到了，但馬某某卻狡辯稱其去了廠區檢查工作。對于這一點，只能說還有待認定。最后，對于馬某某偽造學歷的問題，公司也只是核實了情況，但苦于拿不到真憑實據。不過，M公司對筆者表示已經通過內部渠道證實了，比較有把握。
2021年7月23日，當時馬某某的表現已經影響到公司的正常工作秩序，將其辭退已經勢在必行，于是果斷向其發出了解除勞動合同通知書，之后向公安機關報案。當公安機關決定立案調查，隨后對馬某某作出拘留5日的行政處罰以后，M公司與其解除勞動合同會被司法機關確認為合法，就基本上可以確定了。之后勞動仲裁委也確實基于這一點駁回了馬某某要求M公司支付違法解除勞動合同賠償金的請求，而對于遲到和虛構工作經歷這兩點也確實沒有確認。
第二個案件的情況是，2023年6月1日，M公司向質檢員郭某某發出解除勞動合同通知書，以其嚴重違反公司規章制度和嚴重失職、營私舞弊給公司造成重大損失為由與郭某某解除了勞動合同。
在郭某某申請勞動仲裁，筆者介入這個案件以后，經過認真分析和研究，筆者發現公司方的證據非常不充分。
首先，郭某某于2023年5月19日進行內部培訓時，拒絕服從佩戴面罩進行演示的指令，雖有在場人員簽字確認這一事實，而且郭某某在申請書中也確認了這一事實，但這并非嚴重的違紀行為。
其次，郭某某嚴重的違紀行為，其實是其于2023年5月31日在辦公場所內對廠長進行辱罵，但就這一過程，既無監控錄像，也沒有拍錄視頻。雖然廠長撥打110報了警，但只有報警的短信通知，而未形成任何的詢問筆錄或者處理材料。此外，雖然有3名在場員工在書面證明上簽字，證明了這一事實，但畢竟這是公司的在職員工，基于證人與公司存在利害關系，其證言被采納的可能性是比較低的。
最后，關于嚴重失職給公司造成損失的問題，第一，現有的證據不能證明客戶投訴的問題是由于郭某某的失職行為所致。第二，現有的證據不能證明由于郭某某工作失職給M公司造成了損失，甚至不能證明M公司遭受了2千多元的損失。
綜合來看，M公司制定了員工手冊，而且該員工手冊有郭某某的簽字確認，應該可以作為M公司用工管理的依據。但就本案M公司主張郭某某存在的過失行為而言，根據筆者的經驗，我們是否有證據證明郭某某在2023年5月31日存在辱罵廠長王某某的行為，是這個案件勝敗的關鍵。如上所述，郭某某在培訓時拒絕佩戴面罩進行演示，即便是違紀行為，也只是非常輕微的違紀行為。而司法實踐當中對于認定勞動者嚴重失職給用人單位造成損失的證據標準其實是很高的，M公司提供的證據不足以證明客戶投訴的問題是由于郭某某的工作失職所致，也不足以證明由于郭某某的工作失職給其公司造成了損失。因此，要想讓仲裁員和法官確認M公司與郭某某解除勞動合同是合法的，只能著落于郭某某辱罵上司這件事上面了。
但很可惜，雖然我們收集了幾十份證據，可其中真正能夠證明郭某某于2023年5月31日辱罵廠長的證據，就是那份幾名員工簽字的《證明》。報警短信通知只能證明廠長撥打110報警了，但不能直接證明郭某某罵人。而這份《證明》，在證據分類上屬于言詞證據，即證人證言。如上所述，基于這幾個人是M公司在職員工的身份，與M公司存在利害關系，本身證言的可信度就低。更關鍵的是，之后開庭審理時這3名員工還都不愿意出庭作證。因此，也就沒有任何有力的證據能夠證明郭某某存在辱罵廠長的行為了。在此情況下，最終被認定構成違法解除，對M公司來說是并不冤的。
看到這里，有人可能會說，沒有監控錄像和視頻等證據，就算你們律師提前介入，那也還是沒有那些證據啊。難道你們還能變出證據來嗎？的確，我們是律師，不是法師，沒有變證據的法術。但是，如果經過認真分析和評估，認為與郭某某解除勞動合同違法的風險是很大的，那我們完全可以不發出解除勞動合同通知書，而制定其他更合理的解決方案和策略。上策、中策、下策，只要判斷準確，辦法總會比困難多！
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