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辦過勞動爭議案件的人應(yīng)該都能感覺到，代理用人單位一般是比較難打的，原因后文會涉及到。也有不少人做過統(tǒng)計，得出的結(jié)論是，在勞動爭議案件中，用人單位的敗訴率非常高，而且長期居高不下。
為什么會這樣呢？原因當(dāng)然是多方面的。首先，很多用人單位缺乏基本的勞動法常識，甚至缺乏基本的法律意識和證據(jù)意識，行為本身就是違法或者缺乏相關(guān)依據(jù)的，由此導(dǎo)致基礎(chǔ)事實對其不利，焉能不敗？例如，在很常見的自用工之日起超過一個月用人單位未與勞動者簽訂書面勞動合同，從而勞動者要求用人單位支付未簽勞動合同二倍工資差額的案件中，書面勞動合同簽了就是簽了，沒簽就是沒簽，這是很簡單的事實。倘若實際上沒簽書面勞動合同，那用人單位基本上就要支付二倍的工資，而幾乎沒有抗辯的理由。現(xiàn)在中，很多用人單位喜歡抗辯稱系勞動者不同意簽訂，但結(jié)果基本上都是徒勞的，因為根據(jù)法律規(guī)定，即使是勞動者拒絕簽訂，用人單位同樣要支付二倍工資。道理在于，如果是勞動者拒絕簽訂書面勞動合同，根據(jù)法律規(guī)定用人單位應(yīng)當(dāng)與該勞動者終止勞動關(guān)系，不得再留用他，而如果用人單位沒有與其終止勞動關(guān)系，那就視為用人單位自動放棄該項權(quán)利了。
平心而論，大家可以認(rèn)真想一想，如果哪個勞動爭議案件中用人單位敗訴了，是不是因為案件的基本事實本身就對其不利？而之所以會對其不利，是不是多數(shù)是由于用人單位自身缺乏勞動法意識而造成的？最典型的莫過于違法辭退員工而導(dǎo)致員工維權(quán)索要違法解除勞動合同賠償金的案件！在這種案件中，如果是那種老板很任性的情況，出一份書面通知就“炒掉”員工，讓員工立馬走人，那員工去維權(quán)基本上是一告一個準(zhǔn)。反之，如果用人單位是在做好充分準(zhǔn)備的情況下辭退員工的，那員工索要違法解除或者終止勞動合同的賠償金，成功的可能性就不見得會很大了。
的確，無論是在立法層面還是司法層面，確實都在一定程度上傾向于保護(hù)勞動者，但這也是由于用人單位處于強(qiáng)勢地位從而不得不如此安排。可如果用人單位自己不懂得如何利用該強(qiáng)勢地位，那就怨不得法律和司法機(jī)關(guān)“偏袒”勞動者了！正如規(guī)章制度在一定程度上可以算作用人單位內(nèi)部的“小憲法”，法律允許用人單位在履行一定程序的情況下制定適用于本單位的規(guī)章制度，而且只要內(nèi)容不違法且已履行公示告知程序，那么便可以作為用工管理的依據(jù)。可是很多用人單位卻連規(guī)章制度都沒有，遑論制定的規(guī)不規(guī)范、完不完善，那能怪誰呢？律師又不是魔術(shù)師，他們即使介入案件，也變不出來本來就不存在的文件！
當(dāng)然，倒也并不是說律師在用人單位的行為已經(jīng)做出以后才介入案件，就一點辦法也沒有了。然而，現(xiàn)實中，很多用人單位（或者說老板）在面對自己員工的時候，總是一副高高在上的姿態(tài)，他們中很多人會不喜歡聽到律師做出對其不利的分析和偏向于悲觀的預(yù)測——盡管那很大可能是中肯和客觀的。同時，也有很多人盡管可能相信了律師的分析和預(yù)測，但他們可能會堅決不愿意和自己過去的員工和解。因為和解就相當(dāng)于妥協(xié)，而妥協(xié)就相當(dāng)于低頭。他們可以在商業(yè)糾紛的案件中和客戶和解、和供應(yīng)商和解，但就是不愿意和勞動爭議案件中的員工和解。因為他們在骨子里認(rèn)為，他們與前者是平等的關(guān)系，而與后者是不平等的關(guān)系，與后者和解會讓他們很沒面子。因此，這就引出了用人單位敗訴率高的第二大原因，那就是從一開始就沒能制定理性、合理的應(yīng)訴思路。這有可能是由于老板的不理性、不妥協(xié)所致，也有可能是由于律師的不專業(yè)，即對案件情況分析不到位、對案件結(jié)果預(yù)測不準(zhǔn)確所致。現(xiàn)實中，很多老板會表示不差錢，從律師的角度而言，一方面有錢賺，另一方面是不好推脫，于是不管案件情況多么不利也先接下來，但最終的結(jié)果毫不意外就如統(tǒng)計的那樣了。
這里可以順著上面舉的例子繼續(xù)舉例！如果是用人單位在未做任何準(zhǔn)備的情況下就出具書面通知辭退勞動者，而且如果判斷用人單位基本上沒有勝算，需要向勞動者支付違法解除勞動合同的賠償金，那我們可以怎么做呢？這時，最佳的選擇就是和勞動者和解或者調(diào)解結(jié)案。當(dāng)然，這首先要判斷用人單位是不是真的基本沒有勝算或者勝算很小，而這需要有專業(yè)的水平和豐富的經(jīng)驗，才能做出較為準(zhǔn)確的判斷。其次，計算出司法機(jī)關(guān)最終裁判的金額很大可能會是多少，進(jìn)而在此基礎(chǔ)之上制定與勞動者談判的目標(biāo)金額。最后，找到自己這一方的有利之處，利用這些籌碼與勞動者進(jìn)行談判，從而迫使勞動者做出讓步。如果能做到這一步，我們固然不能稱之為“勝訴”，但也絕不應(yīng)簡單稱之為“敗訴”了！
進(jìn)一步而言，如果將上述第二大原因再做細(xì)分，我們可以再分出兩種情況：一種是不理性，即我們俗稱的“斗氣”，具體而言就是“明知那樣做有利我也不做”；另一種則是不專業(yè)，具體來說是指對裁判結(jié)果未能做出較為準(zhǔn)確的預(yù)測，從而導(dǎo)致制定的應(yīng)訴思路存在很大偏差。這里講的第二種情況，其實也經(jīng)常會發(fā)生在勞動者的身上。
例如本人最近承辦的一個勞動爭議案件，仲裁員在庭審中很努力地做調(diào)解工作，事后想來，這完全是為勞動者著想的。大致的經(jīng)過是，勞動者在那個案件中請求的總金額約為29萬余元，仲裁員一開始希望我們同意支付7萬元，而我們只同意支付5萬元。在此情況下，仲裁員將我們請出了仲裁庭，用了半個多小時的時間做勞動者的工作，但勞動者始終堅持要10萬+，從而導(dǎo)致未能達(dá)成調(diào)解協(xié)議。然而，最終的裁決結(jié)果卻是：駁回勞動者的全部仲裁請求。
那么，本人在其中是否也存在預(yù)測不準(zhǔn)的問題呢？本人當(dāng)時的預(yù)測是，在勞動者提出的五項請求中，第三至第五項請求是基本不會支持的，這樣就先減去了10萬余元了。第一項請求則很大可能不會支持，又減去7.5萬余元。剩余第二項關(guān)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金（N）的請求，本人當(dāng)時認(rèn)為有可能會支持，但數(shù)額卻不是勞動者主張的11萬余元，而應(yīng)當(dāng)是7.5萬元，于是才同意按照5萬元與對方達(dá)成調(diào)解協(xié)議。應(yīng)該說，在當(dāng)時那種情況下，如果以5萬元的金額達(dá)成調(diào)解協(xié)議，是相當(dāng)不錯的結(jié)果，原因在于，一是無須冒風(fēng)險，二是這一結(jié)果不僅不會在未發(fā)起仲裁的員工中引起連鎖反應(yīng)，甚至很大可能會讓他們死了心、斷了申請仲裁的念頭，因此對用人單位是比較有利的。而如果是就最終駁回勞動者全部仲裁請求的裁決結(jié)果而論，那明顯就有點事后諸葛亮的意味了，因為在裁決前誰也不敢做出這樣的預(yù)測，畢竟針對勞動者要求支付被迫解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的爭議事項，影響的因素實在太多。此外，我們這里想強(qiáng)調(diào)的是，該結(jié)果是由于勞動者及其代理律師都未能做出準(zhǔn)確的預(yù)判，于是才導(dǎo)致了勞動者分文未得的結(jié)果。否則，他至少可以得到5萬元的補(bǔ)償，而且是在當(dāng)時就可以獲得，而無須再經(jīng)過冗長的審理程序。
與之相對的是，本人也曾在代理勞動爭議案件中順應(yīng)情勢，最終力勸用人單位接受了勞動者的調(diào)解方案。
那是一個勞動者要求用人單位支付無故降薪的工資差額4000元和違法解除勞動合同的賠償金36000元，合計4萬元的小案件。因為勞動仲裁委全部支持了勞動者的請求，于是該公司找到了本人，要向人民法院提起訴訟。本人經(jīng)過認(rèn)真分析，認(rèn)為對于勞動者要求支付4000元工資差額的請求，雖然可以從勞動合同的約定以及工資結(jié)構(gòu)出發(fā)，主張公司有權(quán)不發(fā)放其績效工資，但被采納的可能性不是非常大。然而，我們?nèi)绻鲝埞静]有辭退該勞動者，因為該勞動者只提供了公司HR與其的微信聊天記錄，其中并沒有顯示任何公司作出辭退該勞動者的意思表示的內(nèi)容，因此，根據(jù)廣東省高院的規(guī)定以及深圳地區(qū)的司法實踐，有可能可以按照離職原因不明進(jìn)行認(rèn)定，進(jìn)而視為由用人單位提出并經(jīng)雙方協(xié)商一致解除勞動合同。如果是這樣，那該公司就只須支付該勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金18000元（N），而無須支付賠償金36000元（2N）。公司表示，他們可以接受這樣的結(jié)果。
但雖然如此計劃，本人也已據(jù)理力爭，無奈本人在開庭過程中卻明顯感覺到主審法官傾向于贊同仲裁的認(rèn)定（很大可能是因為公司HR在微信聊天的最后說了一句“工資就結(jié)算到今天”）。這里就要說幾句題外話了。從程序上講，當(dāng)事人對于裁決結(jié)果不服的，可以向人民法院提起訴訟（用人單位對于終局裁決不服的除外），而且法院不必遵守仲裁裁決書作出的認(rèn)定和裁決結(jié)果。而現(xiàn)實中，如果我們說仲裁裁決書作出的認(rèn)定和裁決結(jié)果有“定調(diào)子”的效果，或許會有點過，但如果說其有“帶風(fēng)向”的作用，卻是一點也不為過的，至少在深圳地區(qū)是這樣。辦的勞動爭議案件多了以后就會發(fā)現(xiàn)，在沒有明顯錯誤的情況下，法院經(jīng)常會順著仲裁裁決書的認(rèn)定進(jìn)行認(rèn)定，并順著裁決結(jié)果作出判決。
本案即是如此！當(dāng)本人在開庭過程中明顯感覺到判決結(jié)果很可能會對公司不利，尤其是在開庭結(jié)束后閑聊時進(jìn)一步摸清主審法官的態(tài)度以后，本人當(dāng)即定下了與對方調(diào)解結(jié)案的思路，于是在庭審結(jié)束后努力做公司方的工作。一開始是按2.5萬元與勞動者談判的，我能感覺到勞動者的代理律師有些動搖，但勞動者卻堅決要3萬元。最終，看到勞動者堅決不讓步，本人也就只能力勸公司方接受了。
再解釋一下，由于本案的標(biāo)的額只有4萬元，一般來說，標(biāo)的額在5.4萬元以下的案件，都有可能會適用小額訴訟程序進(jìn)行審理，是實行一審終審的。也就是說，就本案而言，如果羅湖法院判決公司敗訴，那么該公司就要向該勞動者支付4萬元，而沒有再向深圳市中級人民法院提起上訴的機(jī)會。就當(dāng)時的情況而言，這種可能性非常大，本人不認(rèn)為公司值得冒這個險。相反，接受了3萬元的調(diào)解方案，比裁決結(jié)果少了1萬元，即便扣除向我們支付的5千元律師費(fèi)，公司也還少付了5千元（我們本來的目標(biāo)是爭取少判1.8萬元）。這樣的結(jié)果，肯定不能說是“勝訴”，但至少也不能簡單說成是“敗訴”吧！
由此可見，專業(yè)的分析、準(zhǔn)確的預(yù)判再加上理性的處理，本人相信，一定能使勞動爭議案件中用人單位一方的敗訴率極大的降低。退一步講，就算不能獲勝，至少也不會輸?shù)靡凰浚?/span>
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