業內流傳著這樣一種說法：勞動爭議案件如果代理用人單位會很難勝訴。的確如此，而原因其實也很簡單，那就是很多用人單位在用工管理過程中根本就未遵守勞動法律法規的規定，因而須承擔相應的違法后果是理所當然的。就如勞動者要求支付未簽勞動合同二倍工資差額的案件，如果事實上確實沒有簽訂書面勞動合同，那律師也不能像魔術師一樣“變”一份出來，所以敗訴也就在所難免了。還有勞動者要求支付違法解除勞動合同賠償金的案件，如果勞動者有證據證明是用人單位將其辭退的，那用人單位最終被判令支付賠償金的概率會非常高，即便用人單位能夠提供一些勞動者違紀或違反規章制度的證據。本案，就是勞動者同時要求用人單位支付未簽勞動合同二倍工資差額和違法解除勞動關系的賠償金的案件。

【基本案情】

2023年10月16日，張三以深圳市博大公司為被申請人向深圳市福田區勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，提出如下仲裁請求：

一、請求依法裁決被申請人向申請人支付2022年8月8日至2023年7月7日期間未簽勞動合同二倍工資差額67742.62元；

二、請求依法裁決被申請人向申請人支付2023年1月1日至2023年10月8日期間應休未休年休假工資710.59元；

三、請求依法裁決被申請人向申請人支付違法解除勞動合同賠償金18475.26元；

四、請求依法裁決被申請人向申請人支付申請人因維權而支付的律師費5000元。

上述金額合計：91928.47元

【裁決結果】

深圳市福田區勞動人事爭議仲裁委員會于2024年1月10日作出如下仲裁裁決：

一、被申請人深圳市博大公司支付申請人張三2023年6月1日至2023年7月7日期間未訂立書面勞動合同二倍工資差額7490.71元；

二、被申請人深圳市博大公司支付申請人張三律師代理費430.85元。

【律師評析】

在勞動者要求支付未簽勞動合同二倍工資差額的問題上，通常用人單位的反應是最大的。筆者非常理解老板們的心情，僅僅因為沒簽書面勞動合同就要向勞動者額外支付（他們喜歡用“賠”這個詞）一倍的工資，確實讓人很不甘心，也表示對這樣的法律規定很不理解。尤其本案深圳市博大公司的老板是香港人，他表示很難理解為什么沒簽勞動合同就要賠一倍的工資，最后，僅就這個問題筆者就向他解釋了很久。由于不甘心，所以不少老板甚至愿意把這筆錢當做律師費全部給律師，也不愿意輸掉官司。老板們都不喜歡聽到“沒有辦法”“必輸無疑”的回復，于是，無論是律師還是法務，都會被逼著去想各種“妙招”來應付這類案件。

針對勞動者提出未簽勞動合同二倍工資差額的請求，在用人單位確實未與勞動者簽訂書面勞動合同的情況下，如果不知道這個爭議事項是基本不考慮勞動者過錯的，用人單位通常會從勞動者拒絕簽訂或者勞動者存在過錯的角度去進行抗辯和舉證。但這樣的抗辯理由基本上是不會被采納的。而如果知道這個爭議事項是基本不考慮勞動者過錯的，有人為了贏（包括一些律師同行），能做出偽造一份勞動合同等很出格的事情。此外，還有人會找勞動者簽的其他材料——如入職登記表、薪資確認單、保密協議、競業限制協議等——主張該材料已具備《勞動合同法》第17條規定的必備要素，故而應視為其與勞動者已簽訂了書面勞動合同，而無須支付二倍工資差額。這種抗辯理由是否會被采納，固然要具體情況具體分析，但總體來講，成功的個案是有的，可不被采納的情況會更多一些。

據筆者來看，對于勞動者提出未簽勞動合同二倍工資差額的請求，最容易被采納的抗辯理由依次為：首先是進行時效抗辯，其次是從是否成立事實勞動關系、何時建立勞動關系或者與哪個主體建立勞動關系入手提出相應的抗辯理由，再次是看勞動者是否具有特殊的身份（股東、高管、從事人事或者法務工作等），最后才是找勞動者簽署的有可能會被視為已經簽訂書面勞動合同的其他材料。本案，就是從勞動關系建立的時間入手提出抗辯理由，最終成功駁回二倍工資差額的請求的典型案例。

具體來說，張三于2022年7月8日進入深圳市博大公司處工作，其于2023年10月16日申請仲裁，因此，就其提出“支付2022年8月8日至2023年7月7日期間未簽勞動合同二倍工資差額67742.62元”的請求，其中一部分已經超過仲裁時效了。但由于這只會駁回很少的一部分，因此進行時效抗辯的思路不是首選。而筆者在和深圳市博大公司的老板交談時注意到了一個細節，那就是張三是學生，是在2023年7月1日才正式畢業的。這一點，很重要！

原勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（勞部發〔1995〕309號）第12條規定：“在校生利用業余時間勤工助學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同。”從司法實踐的情況來看，該條規定其實并沒有否定在校學生具備勞動者的主體資格，而只是將“在校生利用業余時間勤工助學”作為一種“未建立勞動關系”的情形進行規定，實際上這種情形和社會人員做兼職、打臨時工與用人單位也未建立勞動關系的情形沒有本質上的區別。也就是說，上述規定的重點是“利用業余時間勤工助學”，而不是“在校生”，實際上任何人“利用業余時間”就業，都是和用人單位不建立勞動關系的。當然，這只是簡單闡述一下對上述規定較為準確的理解，但就本案而言，因為張三在2023年6月30日以前是在校學生的身份，那在深圳市博大公司的立場上便可以主張在此之前其與張三系畢業實習的關系，而未建立事實勞動關系。而既然未建立事實勞動關系，那在2023年6月30日以前張三與深圳市博大公司便不存在勞動關系項下的權利和義務，由此，張三要求支付“2022年8月8日至2023年7月7日期間未簽勞動合同二倍工資差額67742.62元”以及“2023年1月1日至2023年10月8日期間應休未休年休假工資710.59元”，顯然就缺乏依據了。

經過梳理，深圳市博大公司先是找到了一份《全國普通高等學校畢業生就業協議書》，上面清楚記載著張三就讀的院校名稱為：海南xx技術學院，畢業時間為：2023年7月1日，培養方式為：全日制。后來又找到了兩份材料：《海南xx技術學院畢業實習協議書》和《海南xx技術學院畢業實習鑒定表》。這時，我們面臨一個兩難的問題需要作出抉擇：如果上述三份材料全部提交，那基本會認定深圳市博大公司與張三之間是畢業實習關系，但卻只會確認2022年7月8日至2023年4月30日期間系畢業實習關系，因為這就是《海南xx技術學院畢業實習協議書》中約定的實習期間，而且《海南xx技術學院畢業實習鑒定表》的落款日期也是2023年4月份；可是，如果不提交《海南xx技術學院畢業實習協議書》和《海南xx技術學院畢業實習鑒定表》，而只提交《全國普通高等學校畢業生就業協議書》，那便只能證明張三于2023年7月1日正式畢業，亦即只能證明張三在2023年6月30日以前是在校學生的身份。但由于張三已然全職在深圳市博大公司工作，因此，最終有可能根本不認定是畢業實習關系，因為如上所述，《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第12條規定的重點是“利用業余時間勤工助學”，而不是“在校生”。

為了不冒險，最終只能選擇3份材料全部提交，而結果也不出筆者的意料之外，勞動仲裁委果然認定2022年7月8日至2023年4月30日期間系畢業實習關系，自2023年5月1日起建立勞動關系。在此情況下，深圳市博大公司雖然仍須支付2023年6月1日以后未簽訂勞動合同的二倍工資差額，但該項請求大部分被駁回了，相應地，未休年假工資也不會再支持（認定2023年5月1日建立勞動關系，截至2023年10月8日離職，尚未連續工作滿12個月，因而不符合享受帶薪年假的條件）。

這里可能有人會說，這個案件是因為勞動者是在校學生，所以才可以從勞動關系的建立時間進行抗辯，但并不是每個案件都會涉及到這樣的情況的。首先，筆者這里談的是原理，畢竟道理是相通的。其次，現實當中，在沒有簽訂書面勞動合同的情況下，有可能工資發放、社保繳納以及實際用工會涉及到多家公司，究竟與哪家公司以及在何時建立事實勞動關系，絕對是值得入手進行認真分析論證的首要問題。

下面再分析一下違法解除的問題。不得不說，這位香港老板真的是完全不懂我們內地的勞動法，他只是在微信上給張三發了一條“由于你不合適這份工作，明天開始你不用在這公司上班了”的信息，然后付清張三的工資，便把張三給辭退了。可“不合適這份工作”算個什么理由？從情理上講，他以“不合適這份工作”為由辭退張三，是給張三留面子的委婉的說法，這樣不至于太難看。但從用工管理的角度而言，不寫清楚辭退的原因，在發生爭議時用人單位會非常被動。而這一點，也恰恰是仲裁員在我們提交大量足以證明張三經常遲到、情節嚴重且屢教不改的證據的情況下，仍然猶豫要不要支持我們的主張主要糾結的點。不過，最終仲裁員還是采納了筆者提出的辯解，即“不合適這份工作”只是委婉的說法，當時是考慮到這是申請人從學校出來的第一份工作，如果直接寫因嚴重違紀而辭退，很可能會打擊申請人就業的信心和激情。但“不合適這份工作”其實就可以理解為由于申請人紀律性太差而不適合這份工作。如果在在案證據已經充分證明申請人經常遲到、紀律性極差的情況下，被申請人辭退申請人都不被認定為合法，那被申請人作為用人單位的合法權益又如何保障呢？

實事求是地說，就本案而言，駁回張三提出的賠償金的請求，其實要比駁回前兩項請求更為不確定和更為困難。稍有經驗的人應該都知道，通常只要用人單位辭退勞動者的行為存在一定的瑕疵，司法機關一般就會偏向勞動者，從而很大可能會認定用人單位構成違法辭退。由此而言之，這個結果真不是很容易獲得的！

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注：文中所涉當事人的姓名/名稱均系化名。