2005年，原勞動和社會保障部發(fā)布《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號）的第一條“一錘定音”，確定了司法實踐中長期以來普遍遵循和適用的認定（事實）勞動關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)，其中包含了三方面的構(gòu)成要件：

1、主體適格——用人單位和勞動者均須符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格。

2、當(dāng)事人之間存在人身從屬性和經(jīng)濟從屬性——用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動。

3、當(dāng)事人之間存在組織從屬性——勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

如果要問在校學(xué)生、退休返聘人員、外國人和港澳臺人員與中國境內(nèi)的用人單位能否建立勞動關(guān)系，以及自然人與自然人之間能否成立勞動關(guān)系等問題，其實都屬于上述第一方面構(gòu)成要件的認定范疇。

其中，對于學(xué)生工，我們可以從以下幾個方面來說：

首先，未滿十六周歲的未成年人（如小學(xué)生、初中生），肯定是不具備勞動者的主體資格的。這類人且不用論及其在校學(xué)生的身份，因為只要未滿十六周歲都屬于童工，而我們國家的法律是明確禁止招用童工的。

其次，已滿十六周歲不滿十八周歲的未成年人稱為未成年工。我國的法律雖然對未成年工進行特殊的勞動保護，但卻并不禁止其就業(yè)，因此，未成年工是具備勞動者的主體資格的。

然而，雖然在年齡上已年滿十六周歲，但并不是說就一定可以和用人單位建立勞動關(guān)系，因為根據(jù)原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第12條“在校生利用業(yè)余時間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系”的規(guī)定，通常來說，在校學(xué)生和用人單位之間是不能建立勞動關(guān)系的。比如高中生、大學(xué)生，他們利用業(yè)余時間做兼職或者打暑假工、寒假工的，一般認定和用人單位之間不成立勞動關(guān)系，而是按勞務(wù)關(guān)系認定。

由此，從某種程度上說，在校學(xué)生是不具備勞動者的主體資格的。我們可以看到，在很多案例當(dāng)中，當(dāng)認定大學(xué)生與用人單位之間是否成立勞動關(guān)系時，該大學(xué)生是否已經(jīng)畢業(yè)將作為很重要的判斷依據(jù)。

當(dāng)然，在讀的全日制大學(xué)生，在畢業(yè)前與用人單位不能建立勞動關(guān)系，這是比較好確定的。然而，在讀的研究生與用人單位能不能建立勞動關(guān)系，是不是也適用原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第12條的規(guī)定，就不那么好認定了！

其中一個很重要的原因是，有不少人是就業(yè)了一段時間才讀研的，有的甚至是一邊讀研，一邊還在原用人單位工作，而且可能上班時間、工作內(nèi)容和勞動強度等均和之前一樣。這種情況下，當(dāng)然就不能再機械地套用原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第12條的規(guī)定了！

從司法實踐的情況來看：

首先，如果是就讀非全日制研究生的，一般會認定不適用原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第12條的規(guī)定，既不會認定為利用業(yè)余時間勤工助學(xué)，也不會認定為不以就業(yè)為目的，進而認定該勞動者是可以和用人單位建立勞動關(guān)系的。相關(guān)判例為：

“對于第1項爭議焦點，上訴人北方出版公司主張被上訴人劉恒駿系在校生，認為在校生利用業(yè)余時間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同。被上訴人劉恒駿主張其并非在校生，只是申請南京大學(xué)同等學(xué)歷碩士學(xué)位。一審已經(jīng)查明，被上訴人劉恒駿并非全日制研究生，其入職上訴人北方出版公司時，上訴人北方出版公司要求提供入職材料，被上訴人劉恒駿提供了本科學(xué)歷。被上訴人劉恒駿在上訴人北方出版公司的工作性質(zhì)并非利用業(yè)余時間勤工助學(xué)，而基本是滿勤工作。因此，上訴人北方出版公司關(guān)于被上訴人劉恒駿系在校生利用業(yè)余時間勤工助學(xué)、不視為就業(yè)的主張不成立。雙方建立的是勞動法意義上的勞動關(guān)系。”（江蘇省南京市中級人民法院(2017)蘇01民終11328號民事裁定書）

其次，如果是在讀全日制研究生，則通常會適用原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第12條的規(guī)定，認定該勞動者不以就業(yè)為目的，進而認定其與用人單位之間不建立勞動關(guān)系。相關(guān)判例為：

1、“本院認為：勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見第十二條規(guī)定，在校生利用業(yè)余時間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同。本案中原告閆祥青系江蘇師范大學(xué)在讀研究生，其利用業(yè)余時間在被告山東華熙博睿房地產(chǎn)營銷策劃有限公司勤工助學(xué)，不應(yīng)視為原告閆祥青與被告山東華熙博睿房地產(chǎn)營銷策劃有限公司之間建立勞動關(guān)系。”（山東省濟南市市中區(qū)人民法院(2014)市民初字第3219號民事判決書）

2、“本院認為：所謂勞動關(guān)系，是指勞動者與用人單位在勞動過程中建立的社會經(jīng)濟關(guān)系。在勞動關(guān)系的主體中一方是符合法定條件的用人單位，另一只能是自然人，而且必須是符合勞動年齡條件的且具有與履行勞動合同義務(wù)相適應(yīng)的勞動權(quán)利能力和勞動行為能力的自然人。根據(jù)本案查明的事實，原告朱少強入職時為在校大學(xué)生，現(xiàn)為研究生在讀，表明原告在被告處工作時并不以就業(yè)為目的，原、被告之間應(yīng)屬于勞務(wù)關(guān)系。”（浙江省義烏市人民法院(2018)浙0782民初5234號民事裁定書）

最后，有法院認為，學(xué)生身份并不當(dāng)然被限制其作為普通勞動者與用工單位建立勞動關(guān)系。也就是說，在校學(xué)生的身份，并不當(dāng)然就不具備勞動法上的勞動者的主體資格。相關(guān)判例為：

“關(guān)于黃書舟是否可以作為勞動者的主體資格問題。本案，黃書舟求職工作時間發(fā)生在2018年7月，屆時其已完成大學(xué)本科階段學(xué)業(yè)并畢業(yè)，也已被上海海事大學(xué)錄取為研究生但尚未就讀。原、被告就黃書舟身份是否為‘在校生’發(fā)生分歧。因原勞動部[1995]309號關(guān)于印發(fā)《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國勞動法＞若干問題的意見》的通知第12條規(guī)定‘在校生利用業(yè)余時間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同。’該規(guī)定針對利用學(xué)習(xí)之余空閑時間打工補貼學(xué)費、生活費的在校學(xué)生，不視為就業(yè)和建立勞動關(guān)系。但同時，原勞動部上述通知第4條，僅限制了公務(wù)員和比照實行公務(wù)員制度的事業(yè)組織和社會團體的工作人員，以及農(nóng)村勞動者、現(xiàn)役軍人和家庭保姆不適用勞動法，并未明確將在校學(xué)生排除在外，學(xué)生身份并不當(dāng)然被限制其作為普通勞動者與用工單位建立勞動關(guān)系。事實上，在校學(xué)生身份確實關(guān)系到勞動者工作時間是否受影響、能否順利完成所承擔(dān)的工作，但這并非審查確定勞動者勞動主體資格的依據(jù)。黃書舟入職時已本科畢業(yè)，年滿16歲，身體健康，完全具備了勞動法規(guī)定的勞動行為能力和勞動權(quán)利能力。黃書舟入職時雖已獲取研究生錄取通知書，但其最終是否就讀研究生在入職時尚處于待定狀態(tài)，且目前黃書舟因事故受傷嚴重未能就讀研究生，其在上海海事大學(xué)的學(xué)籍狀態(tài)僅為保留學(xué)籍。根據(jù)本案的情況，視黃書舟求職時為在校學(xué)生身份過于牽強，不符合黃書舟的實際情況及勞動法的立法目的。故本院認定黃書舟2018年7月求職就業(yè)時身份并非在校學(xué)生，被告不能依據(jù)原勞動部的上述規(guī)定而阻斷黃書舟作為勞動者的主體資格。”（江蘇省南京市六合區(qū)人民法院(2018)蘇0116民初5423號民事判決書）

綜合本文的分析可知，在讀的全日制研究生和在讀的全日制大學(xué)生、高中生一樣，通常還是適用原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第12條的規(guī)定，認定其與用人單位之間是不建立勞動關(guān)系的。但是，如果該員工在就讀全日制研究生期間，其上班時間、工作內(nèi)容和勞動強度等與本單位的其他正式員工基本一致，尤其是其在讀研以前就一直是在本單位就職的，那么，不排除存在認定該員工與用人單位之間成立勞動關(guān)系的可能性！

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