最高人民法院行政審判庭關于離退休人員與現(xiàn)工作單位之間是否構成勞動關系以及工作時間內受傷是否適用《工傷保險條例》問題的答復

（2007年7月5日　[2007]行他字第6號）

重慶市高級人民法院：

你院（2006）渝高法行示字第14號《關于離退休人員與現(xiàn)在工作單位之間是否構成勞動關系以及工作時間內受傷是否適用＜工傷保險條例＞一案的請示》收悉。經(jīng)研究，原則同意你院第二種意見，即：根據(jù)《工傷保險條例》第二條、第六十一條等有關規(guī)定，離退休人員受聘于現(xiàn)工作單位，現(xiàn)工作單位已經(jīng)為其繳納了工傷保險費，其在受聘期間因工作受到事故傷害的，應當適用《工傷保險條例》的有關規(guī)定處理。

附：

重慶市高級人民法院關于離退休人員與現(xiàn)在工作單位之間是否構成勞動關系以及工作時間內受傷是否適用《工傷保險條例》一案的請示(2007年2月15日　〔2006〕渝高法行示字第14號)

最高人民法院：

　　我院辦理了重慶市第一中級人民法院請示的重慶市少云建筑安裝工程有限公司不服銅梁縣勞動和社會保障局工傷認定案，經(jīng)本院審判委員會討論，對離退休人員與現(xiàn)在工作單位之間是否構成勞動關系以及工作時間內受傷是否適用《工傷保險條例》有不同意見，特向貴院請示。

　　　一、請示案件的由來

　　重慶市第一中級人民法院在辦理銅梁縣人民法院請示的重慶市少云建筑安裝工程有限公司不服銅梁縣勞動和社會保障局工傷認定案時，因案件涉及離退休人員在受聘期間因工受傷是否適用《工傷保險條例》的問題，經(jīng)審判委員會討論后有不同意見，遂向本院請示。本院審判委員會于2007年2月1日進行了討論，決定上報貴院請示。

　　二、本院審判委員會討論的意見

　　本院審判委員會討論認為，離退休人員離休或退休后又受聘到新工作單位(主要系企業(yè))工作，在工作時間內因工受傷是否適用《工傷保險條例》的爭議焦點在于離退休人員與現(xiàn)在工作單位之間是否構成《勞動法》所規(guī)定的勞動關系。如構成勞動關系，則應適用《工傷保險條例》。如不構成勞動關系，則可通過民事訴訟等方式解決損害賠償爭議。本院審判委員會討論后，有兩種意見：

　　第一種意見認為，廣義的雇傭關系包括勞動關系，狹義的雇傭關系不包括勞動關系。從現(xiàn)行立法現(xiàn)狀看，我國民法和勞動法分屬于不同部門法，雇傭關系屬民法調整，勞動關系屬勞動法調整。勞動關系一般是指勞動者在勞動過程中與用人單位之間形成的一種相對穩(wěn)定的社會關系。勞動關系的主體是雙方當事人，即勞動者和用人單位；書面勞動合同是判斷勞動關系是否形成的基本標準；勞動關系還體現(xiàn)了國家的強制干預性，勞動合同除了體現(xiàn)雙方當事人的意志外，國家對勞動者的工資、社會保險等方面作了強制性規(guī)定，體現(xiàn)了國家意志，勞動關系兼具國家意志與當事人意志的雙重屬性。而離退休人員與現(xiàn)在工作單位之間多通過訂立聘用合同(部分未訂立聘用各同)來約定雙方的權利義務，該聘用合同只要雙方意思達成一致，合同即告成立。勞動部《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》(勞部發(fā)〔1996〕354號)第十三條就明確規(guī)定“已享受養(yǎng)老保險待遇的離退休人員被再次聘用時，用人單位應與其簽訂書面協(xié)議，明確聘用期內的工作內容、報酬、醫(yī)療、勞動待遇等權利和義務”。聘用合同是離退休人員與企業(yè)之間簽訂的合同，雖符合勞動者與用人單位之間關系的表象，但國家對聘用合同的內容一般不予強制干預。故應將離退休人員與現(xiàn)在的工作單位之間的關系認定為雇傭關系。

　　中共中央辦公廳、國務院辦公廳轉發(fā)的《中央組織部、中央宣傳部、中央統(tǒng)戰(zhàn)部、人事科技部、勞動保障部、解放軍總政治部、中國科協(xié)關于進一步發(fā)揮離退休專業(yè)技術人員作用的意見》(中辦發(fā)〔2005〕9號文件)中曾規(guī)定，“離退休專業(yè)技術人員受聘工作期間，因工作發(fā)生職業(yè)傷害的，應由聘用單位參照工傷保險的相關待遇妥善處理；因工作發(fā)生職業(yè)傷害與聘用單位發(fā)生爭議的，可通過民事訴訟處理：與聘用單位之間因履行聘用合同發(fā)生爭議的，可通過人事或勞動爭議仲裁渠道解決。”中辦發(fā)〔2005〕9號文件雖不是法院裁判行政訴訟案件的依據(jù)，但其精神可被看作政策導向，即聘用合同不應簡單的視為勞動合同，應區(qū)分發(fā)生職業(yè)傷害與因履行聘用合同發(fā)生爭議之間的差異。如果將離退休人員與現(xiàn)在工作單位之間發(fā)生的職業(yè)傷害認定為以勞動關系成立為前提的工傷傷害，用人單位就應當按照相關行政法規(guī)的規(guī)定繳納工傷保險費、基本養(yǎng)老保險費、基本醫(yī)療保險費、失業(yè)保險費等社會保險費用，是否準許用人單位只針對退休職工繳納工傷保險費，而不繳納其他社會保險費用又會成為新的難題。如果將離退休人員與現(xiàn)在工作單位之間發(fā)生的職業(yè)傷害認定為以勞動關系成立為前提的工傷傷害，離退休人員應享受工傷保險待遇，就會出現(xiàn)離退休人員如何執(zhí)行《工傷保險條例》第三十三條規(guī)定的沖突問題，即因工致殘被鑒定為一級至四級傷殘的職工，保留勞動關系，退出工作崗位，享受按傷殘等級支付一次性傷殘補助金、按月支付傷殘津貼等待遇，工傷職工達到退休年齡并辦理退休手續(xù)后，停發(fā)傷殘津貼，享受基本養(yǎng)老保險待遇。此外，將離退休人員與現(xiàn)在工作單位之間的聘用關系認定為雇傭關系，根據(jù)最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第一款“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償”的規(guī)定，雇主承擔賠償責任是實行嚴格責任原則，一般不會考慮雇員對受傷是否存在過錯，避免了離退休人員因提起民事訴訟，考慮其受傷應適用過錯責任原則而帶來的賠償金額減少的不利后果。因人身損害賠償標準和工傷保險待遇標準對殘疾賠償金(傷殘補助金)計算的基數(shù)和期限的不同，對多數(shù)離退休職工而言，采用人身損害賠償標準所獲得的賠償金額應高于釆用工傷保險待遇標準所獲得的賠償金額。釆用人身損害賠償救濟程序(即直接提起民事訴訟)沒有工傷保險救濟程序(即申請工傷認定、行政復議、提起行政訴訟、再申請工傷保險待遇、對待遇不服再行政訴訟或申請勞動爭議仲裁)繁瑣。綜上所述，應將離退休人員與現(xiàn)在工作單位之間的關系認定為雇傭關系，在受聘期間因工受傷不適用《工傷保險條例》，當事人對損害賠償有爭議的，可建議其提起民事訴訟。

　　第二種意見認為，《憲法》規(guī)定了公民有勞動的權利和義務。現(xiàn)行法律只對勞動者年齡的下限作出了規(guī)定，對勞動者年齡的上限沒有作規(guī)定，不能因是離退休職工就否定其勞動者身份。《工傷保險條例》第六十一條第一款規(guī)定：“本條例所稱職工，是指與用人單位存在勞動關系(包括事實勞動關系)的各種用工形式、各種用工期限的勞動者。”勞動部《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第二條規(guī)定：“中國境內的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關系，即勞動者事實上已成為企業(yè)、個體經(jīng)濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法”；第四條規(guī)定：“公務員和比照實行公務員制度的事業(yè)組織和社會團體的工作人員，以及農村勞動者(鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)職工和進城務工、經(jīng)商的農民除外)、現(xiàn)役軍人和家庭保姆等不適用勞動法。”由此可見，是否形成勞動關系應看勞動者是否事實上已成為企業(yè)、個體經(jīng)濟組織的成員，并為其提供有償勞動。離退休人員與現(xiàn)在工作單位之間簽訂的聘用合同實質上就是用人單位與勞動者之間訂立的勞動合同，不能因其名稱不同就排除在《勞動法》及相關法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定之外。如果不將離退休人員與現(xiàn)在工作單位之間的聘用關系認定為勞動關系，相關行政機關不強制用人單位按規(guī)定繳納工傷保險費，就會出現(xiàn)勞動者在遭受工傷損害后，因用人單位破產(chǎn)、逃避債務等原因而得不到賠償?shù)那闆r。且中辦發(fā)〔2005〕9號文件沒有明確將離退休人員排除在勞動關系之外。故應將離退休人員與現(xiàn)在工作單位之間的聘用關系認定為勞動關系，離退休人員在受聘期間因工受傷應適用《工傷保險條例》。

　　本院審判委員會多數(shù)委員傾向于第一種意見。

　　三、請示的問題

　　離退休人員與現(xiàn)在工作單位之間是否構成勞動關系以及工作時間內受傷是否適用《工傷保險條例》。

　　現(xiàn)予請示，請批復。