《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（二）》(法釋〔2025〕12號，以下簡稱：《解釋二》)于2025年8月1日正式發布，即將于2025年9月1日起開始施行。這固然是一件大事，但我比較認同一些律師同仁“穩中有進”的評價，而不認同什么“革命性司法解釋”。最高院在此時發布《解釋二》，應該說，和最近頻頻發布的幾個政策不無關聯，因為無論是發放育兒補貼、免除公辦幼兒園學前一年的保教費，還是人社部于2025年7月31日發布《超齡勞動者基本權益保障暫行規定（公開征求意見稿）》，以及去年推出的延遲退休的政策，其實都是為了應對我國正面臨的人口危機，以防止勞動力人口過快地減少。因此，《解釋二》應該也是帶有這樣一種使命的。例如，《解釋二》第21條廢止了《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕26號，以下簡稱：《解釋一》）第32條第1款，明顯是和《超齡勞動者基本權益保障暫行規定（公開征求意見稿）》遙相呼應的，其目的是保障超齡勞動者（包括已享受養老保險待遇或者領取退休金的人員）繼續就業的相關權益，從而鼓勵超齡勞動者繼續就業。而自2025年8月1日《解釋二》發布以來，媒體都將其中不繳納社保的約定和承諾無效的內容爭相報道，但實際上，這早已是實務界的共識。此次在《解釋二》中進行明確規定，一方面是表明最高院的堅決態度，另一方面，通過明確在此情況下勞動者依然可以提出被迫解除主張經濟補償金，從而倒逼用人單位不敢再冒險。需要說明的是，現實當中約定不繳納社保，并不都是用人單位侵害勞動者權益的情況，很多時候，有可能是勞動者要求不繳納，而要求用人單位以現金補貼的方式每月向其支付的。但這樣損害了國家的利益，社保基金會減少，因此，就算當事人雙方你情我愿，那也不行。而只有對當前形勢和宏觀背景具有基本的了解，才能準確理解《解釋二》的每一個具體的條款。

以上是簡單的介紹，下面筆者將逐條對《解釋二》進行解讀。個人觀點，僅供參考。

第一條 具備合法經營資格的承包人將承包業務轉包或者分包給不具備合法經營資格的組織或者個人，該組織或者個人招用的勞動者請求確認承包人為承擔用工主體責任單位，承擔支付勞動報酬、認定工傷后的工傷保險待遇等責任的，人民法院依法予以支持。

律師解讀：

早在此之前，《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發〔2005〕12號）第4條，《保障農民工工資支付條例》第18條、第19條，《人力資源社會保障部關于執行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》（人社部發〔2013〕34號）第7條，以及《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》（法釋〔2014〕9號）第3條第1款第4項，均作出了類似的規定。此次《解釋二》作出這樣的規定，相當于確立了一條審理勞動爭議案件的裁判規則，不管勞動者是不是建設工程領域的農民工，只要是勞動爭議案件，都適用這一條裁判規則。同時，我們也應注意到，這里對用工主體責任進行了整合，既包括支付認定工傷后的工傷保險待遇，也包括支付勞動報酬。當然，這里的“勞動報酬”是僅指工資，還是也包括提成、獎金、補貼、加班費等，可能各地在理解和適用時會產生差異。

第二條 不具備合法經營資格的組織或者個人掛靠具備合法經營資格的單位對外經營，該組織或者個人招用的勞動者請求確認被掛靠單位為承擔用工主體責任單位，承擔支付勞動報酬、認定工傷后的工傷保險待遇等責任的，人民法院依法予以支持。

律師解讀：

本條同第一條，此前被掛靠單位須依據《保障農民工工資支付條例》第36條承擔的工資支付及依據《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》（法釋〔2014〕9號）第3條第1款第5項須承擔的工傷保險待遇等用工主體責任，本次《解釋二》作出了該條規定，相當于確立了一條審理勞動爭議案件的裁判規則。同時，也是對用工主體責任進行了整合，既包括支付認定工傷后的工傷保險待遇，也包括支付勞動報酬。此外，道理同上，勞動者能否要求被掛靠單位支付提成、獎金、補貼、加班費等，各地在具體適用時可能會產生差異。

第三條 勞動者被多個存在關聯關系的單位交替或者同時用工，其請求確認勞動關系的，人民法院按照下列情形分別處理：

（一）已訂立書面勞動合同，勞動者請求按照勞動合同確認勞動關系的，人民法院依法予以支持；

（二）未訂立書面勞動合同的，根據用工管理行為，綜合考慮工作時間、工作內容、勞動報酬支付、社會保險費繳納等因素確認勞動關系。

勞動者請求符合前款第二項規定情形的關聯單位共同承擔支付勞動報酬、福利待遇等責任的，人民法院依法予以支持，但關聯單位之間依法對勞動者的勞動報酬、福利待遇等作出約定且經勞動者同意的除外。

律師解讀：

從該條規定來看，首先，在混同用工關系中，最高院認為勞動者只能與其中一個用人單位成立勞動關系。其次，在認定勞動者與哪個單位成立勞動關系時，已訂立書面勞動合同的，以此為準；未訂立書面勞動合同的，則根據用工管理行為來進行認定。但在筆者看來，這里的“綜合考慮……等因素”有點缺乏實操性，因為并未突出其中某項因素，那如果是A公司對勞動者進行考勤管理和安排工作任務、B公司向勞動者支付勞動報酬、C公司為勞動者繳納社會保險的情況，該如何確認勞動關系呢？最后，在以往的司法實踐中，當認定二個以上的用人單位構成混同用工時，該關聯單位需要對司法機關就該勞動爭議案件最終裁判的各項費用承擔連帶責任，而不區分是勞動報酬還是經濟補償、賠償金等。但本條規定，并未明確規定是承擔“連帶責任”，只是模糊地規定“共同承擔”，而“共同承擔”可以是承擔連帶責任，也可以是承擔補充責任或者替代責任。同時，“共同承擔支付勞動報酬、福利待遇等責任”的這個“等”字該如何理解，是還可以理解為包括經濟補償、賠償金、未休年休假工資等費用，還是不包括，難以確定。就此，還需要關注一下未來當地法院制定的司法指導性文件。至于“經勞動者同意”，這個條件其實并不難做到，只要在勞動合同中塞進個把條款就行了，雖然是白紙黑字，但勞動者未必會注意到。這樣來看，未來勞動者主張二上以上用人單位構成混同用工并據此要求承擔連帶責任，是不是會變得很困難了呢？

第四條 外國人與中華人民共和國境內的用人單位建立用工關系，有下列情形之一，外國人請求確認與用人單位存在勞動關系的，人民法院依法予以支持：

（一）已取得永久居留資格的；

（二）已取得工作許可且在中國境內合法停留居留的；

（三）按照國家有關規定辦理相關手續的。

律師解讀：

該條可以說是對《解釋一》第33條做的補充。當然，該條所規定的內容，其實已有其他法律法規作出了相關規定。例如，《外國人在中國永久居留享有相關待遇的辦法》（人社部發[2012]53號）第4條明確規定，凡持有中國《外國人永久居留證》的外籍人員，在中國就業，免辦《外國人就業證》。又如，根據《出境入境管理法》第48條的規定，取得永久居留資格的外國人，可憑永久居留證件在中國境內居留和工作。此次《解釋二》作出了該條規定，綜合《解釋一》第33條而言，對于外國人在中國就業的問題，裁判規則就很完善了：1、取得永久居留資格的外國人，具備勞動者的主體資格，可與我國境內的用人單位建立勞動關系；2、未取得永久居留資格的外國人，需在我國境內合法停留居留且已取得工作許可，才能與我國境內的用人單位建立勞動關系。否則，一般按勞務關系處理；3、持有《外國專家證》并取得《外國人來華工作許可證》的外國人，可與我國境內的用人單位建立勞動關系。

第五條 依法設立的外國企業常駐代表機構可以作為勞動爭議案件的當事人。當事人申請追加外國企業參加訴訟的，人民法院依法予以支持。

律師解讀：

根據《外國企業常駐代表機構登記管理條例》（2024修訂）第2條的規定，外國企業常駐代表機構是指外國企業在中國境內設立的從事與該外國企業業務有關的非營利性活動的辦事機構。代表機構不具有法人資格。而根據《國務院關于管理外國企業常駐代表機構的暫行規定》（國發(1980)272號）第11條的規定，常駐代表機構租用房屋、聘請工作人員，應當委托當地外事服務單位或者中國政府指定的其他單位辦理。因此，外國企業常駐代表機構既不具備法人資格，也不具備用工主體資格和訴訟主體資格。而基于上述規定，現實中外國企業常駐代表機構在我國境內的用工模式主要為勞務派遣。具體而言，是由外事服務單位或者政府指定的其他單位與勞動者簽訂勞動合同，由該單位與外國企業常駐代表機構簽訂服務合同，進而外事服務單位或者政府指定的其他單位將勞動者派遣至該外國企業常駐代表機構。由此而言，本條的第一句，實際是確認了外國企業常駐代表機構的訴訟主體資格，亦即外國企業常駐代表機構可以作為勞動爭議案件的當事人。而既然是可以作為當事人，那就是說既可以作為勞動爭議案件的被告，也可以作為原告和第三人（但主要還是要讓它當被告）。本條的第二句，之所以規定當事人還可以申請追加外國企業參加訴訟，應該是為了預防外國企業常駐代表機構無獨立財產或者注銷而無法承擔法律責任的目的，需要保障將來判決得以順利執行。而根據《最高人民法院關于對外國企業派駐我國的代表處以代表處名義出具的擔保是否有效及外國企業對該擔保行為應承擔何種民事責任的請示的復函》（〔2002〕民四他字第6號），外國企業派駐我國的代表處，不是該外國企業的分支機構或者職能部門，而是該外國企業的代表機構，對外代表該外國企業。代表處在我國境內的一切業務活動，應當由其所代表的外國企業承擔法律責任。因此，代表機構所做之行為由該外國企業承擔相關法律責任，是符合法理的，也是為勞動者維護權益提供的一種切實保障。

第六條 用人單位未依法與勞動者訂立書面勞動合同，應當支付勞動者的二倍工資按月計算；不滿一個月的，按該月實際工作日計算。

律師解讀：

該條沒必要過多解讀，雖然各地的司法實踐中計算未簽勞動合同的另一倍工資或有差異，但應該相差不大。至少在深圳，司法實務中就是這樣計算二倍工資差額的。唯一需要提示的地方，是正式發布的文本中將征求意見稿的“計薪日”改成了“實際工作日”，那就是說，在不滿一個月的情況下，該月如果包含法定節假日的，不再計算二倍工資。這樣問題就來了，那折算日工資時，是除以當月的總工作日天數，還是除以21.75天呢？21.75的月計薪天數，可是沒有剔除法定節假日的。

第七條 勞動者以用人單位未訂立書面勞動合同為由，請求用人單位支付二倍工資的，人民法院依法予以支持，但用人單位舉證證明存在下列情形之一的除外：

（一）因不可抗力導致未訂立的；

（二）因勞動者本人故意或者重大過失未訂立的；

（三）法律、行政法規規定的其他情形。

律師解讀：

和第六條不同，本條絕對可以說是改變了深圳長期以來的裁判規則。我們先看一下深圳中院《關于<審理勞動爭議案件的裁判指引>的說明》中的這段話：

“12、第六十四條是關于勞動者拒絕簽訂書面勞動合同的處理問題。

根據《勞動合同法實施條例》第五條和第六條的規定，在用人單位有證據證明是勞動者拒絕簽訂書面勞動合同的情況下，用人單位應當在一定期限內書面通知勞動者終止勞動關系。如果用人單位未在法定期限內依法書面通知勞動者終止勞動關系，而是繼續用工，應視為用人單位放棄了終止勞動關系的權利。此時，勞動者要求未簽訂書面勞動合同二倍工資的，應予支持。廣東省高級法院和廣東省勞動人事爭議仲裁委員會2012年座談會紀要第14條也是持該觀點。”

無論是深圳中院的說明，還是深圳地區的司法實踐，對于未簽或者未續簽勞動合同問題的裁判觀點，基本上都是推定過錯在于用人單位的。但凡在未簽或者未續簽勞動合同，勞動者主張二倍工資差額的案件中，用人單位企圖主張和證明勞動者拒絕簽訂，基本上作的都是無效抗辯而最終難逃法律責任。這其中的道理在于，倘若勞動者拒絕簽訂或者續簽勞動合同的，用人單位可以而且應當依據《勞動合同法實施條例》第5條、第6條的規定“書面通知勞動者終止勞動關系”。而用人單位不終止用工，依然留用該勞動者的，那就視為你自己放棄行使權利。應該說，《勞動合同法實施條例》的相關規定以及深圳中院的說明，是符合《勞動合同法》的立法本意的。而《解釋二》第7條的規定，屬于對法律規定的突破，以及對長期以來的裁判規則的改變。自此以后，勞動者拒絕簽訂或者續簽勞動合同，就可以成為用人單位不同意支付二倍工資差額的抗辯理由了。那就是說，在未按規定簽訂或者續簽勞動合同的情形下，哪怕并非從事人事、行政等特殊崗位的勞動者，也并沒有很大把握能獲得二倍工資差額了。

第八條 勞動合同期滿，有下列情形之一的，人民法院認定勞動合同期限依法自動續延，不屬于用人單位未訂立書面勞動合同的情形：

（一）勞動合同法第四十二條規定的用人單位不得解除勞動合同的；

（二）勞動合同法實施條例第十七條規定的服務期尚未到期的；

（三）工會法第十九條規定的任期未屆滿的。

律師解讀：

首先，如果綜合相關勞動法律法規的規定來看，本條所規定的內容本來是不言自明的，因為道理非常簡單。根據《勞動合同法》第44條都1項的規定，勞動合同期滿的，勞動合同終止。而勞動合同終止以后，理應及時續簽（深圳給予一個月的寬限期）；如果未及時續簽的，即屬違法，需要承擔支付二倍工資的法律責任。但是，既然《勞動合同法》第45條、《勞動合同法實施條例》第17條以及《工會法》第19條分別規定了勞動合同自動續延的情形，那么，在該等情形下，勞動合同也就并不會因其期滿而終止了，由此，當然也就不存在需要在勞動合同期滿后及時續簽的問題。可道理雖然如此淺顯，但在司法實踐中仍然存在認定混亂的現象，故《解釋二》如今明確列出了那三種情形，那么，以后就這些問題無須再爭辯，我們律師也不需要再多費口舌去進行解釋了。

第九條 有證據證明存在勞動合同法第十四條第三款規定的“視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同”情形，勞動者請求與用人單位訂立書面勞動合同的，人民法院依法予以支持；勞動者以用人單位未及時補訂書面勞動合同為由，請求用人單位支付視為已與勞動者訂立無固定期限勞動合同期間二倍工資的，人民法院不予支持。

律師解讀：

自用工之日起，超過一個月不滿一年這個期間用人單位未與勞動者簽訂勞動合同的，應該支付二倍的工資，在滿一年的當日則視為用人單位已與該勞動者訂立無固定期限勞動合同。這是《勞動合同法》第14條第3款明文規定的。而根據《勞動合同法實施條例》第7條的規定，在此情形下，用人單位還應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。但是，這種情況下勞動者如要求支付二倍工資差額，是不予支持的。因此，《解釋二》第9條的規定和各地的裁判觀點基本上是一致的。然而，《解釋二》第9條的突破在于，在此情形下，不僅僅是法律上確認你們雙方已訂立無固定期限勞動合同，而且是允許勞動者訴諸司法程序，請求與用人單位訂立物理上的書面勞動合同。

第十條 有下列情形之一的，人民法院應認定為符合勞動合同法第十四條第二款第三項“連續訂立二次固定期限勞動合同”的規定：

（一）用人單位與勞動者協商延長勞動合同期限累計達到一年以上，延長期限屆滿的；

（二）用人單位與勞動者約定勞動合同期滿后自動續延，續延期限屆滿的；

（三）勞動者非因本人原因仍在原工作場所、工作崗位工作，用人單位變換勞動合同訂立主體，但繼續對勞動者進行勞動管理，合同期限屆滿的；

（四）以其他違反誠信原則的規避行為再次訂立勞動合同，期限屆滿的。

律師解讀：

現實中，很多用人單位為了不與勞動者簽訂無固定期限勞動合同，會采用制定自動順延條款代替勞動合同續訂、變換勞動合同訂立主體等方式規避構成“連續訂立二次固定期限勞動合同”，此次《解釋二》第10條算是堵上了這些“漏洞”。自此以后，很多長期以來使用的“辦法”，以后就行不通了。關鍵問題是，如果結合《解釋二》的其他規定來看，首先，根據第11條的規定，在符合訂立無固定期限勞動合同情形下，用人單位不能終止勞動關系，而且勞動者有權請求用人單位以原條件訂立無固定期限勞動合同。其次，根據第16條的規定，在違法解除或者終止勞動合同的情況下，對于勞動者要求繼續履行勞動合同的請求，很可能會傾向于支持。而根據第18條的規定，如果支持了勞動者要求繼續履行勞動合同的請求，那用人單位需要補發“違法解除、終止決定作出后至勞動合同繼續履行前一日”的工資。仔細權衡一下，做那么多規避動作，僅僅是為了不和勞動者簽訂無固定期限勞動合同，真的值得嗎？

第十一條 勞動合同期滿后，勞動者仍在用人單位工作，用人單位未表示異議超過一個月，勞動者請求用人單位以原條件續訂勞動合同的，人民法院依法予以支持。

符合訂立無固定期限勞動合同情形，勞動者請求用人單位以原條件訂立無固定期限勞動合同的，人民法院依法予以支持。

用人單位解除勞動合同，勞動者請求用人單位依法承擔解除勞動合同法律后果的，人民法院依法予以支持。

律師解讀：

根據《解釋一》第34條的規定，在勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的情形下，視為雙方同意以原條件繼續履行勞動合同，關鍵是，在該情形下，用人單位和勞動者均可隨時提出終止勞動關系，亦即，用人單位和勞動者均享有任意終止權。該規則一直備受爭議，但很多人認為這樣會導致勞動者的權益大大限縮，筆者卻有不同看法。如果從用人單位可以隨時終止勞動關系的角度而言，確對勞動者不公平，但請不要忘了，如果超過一個月未續簽勞動合同，勞動者是可以主張二倍工資的。試想一下，有哪個用人單位，會為了這所謂的任意終止權而故意不與勞動者續簽勞動合同，進而需要承擔支付二倍工資差額的風險呢？

當然，此次《解釋二》第11條對規則進行了完善，畢竟是好事。筆者的理解是，首先，在勞動合同期滿后不符合訂立無固定期限勞動合同的情況下，用人單位只能在一個月內決定是否與勞動者續簽勞動合同，如果超過一個月，那用人單位就不能再終止勞動關系，再想要結束勞動關系，就屬于第3款規定的“解除勞動合同”了。其次，如果是勞動合同期滿后符合訂立無固定期限勞動合同的情形，那用人單位就不可以終止勞動關系，在此情形下用人單位想要結束勞動關系，也只能是第3款規定的“解除勞動合同”。第三，如果是勞動合同期滿后勞動者不同意續簽的情況，那就依據《勞動合同法實施條例》第5條、第6條的規定處理，《解釋二》第11條無須再作出規定。最后，從“勞動者請求……人民法院依法予以支持”的表述來看，無論是第1款規定的“勞動者請求用人單位以原條件續訂勞動合同”，還是第2款規定的“勞動者請求用人單位以原條件訂立無固定期限勞動合同”，指的應該都是勞動者可以訴諸司法程序，訴請用人單位與之簽訂物理上的勞動合同。

第十二條 除向勞動者支付正常勞動報酬外，用人單位與勞動者約定服務期限并提供特殊待遇，勞動者違反約定提前解除勞動合同且不符合勞動合同法第三十八條規定的單方解除勞動合同情形時，用人單位請求勞動者承擔賠償損失責任的，人民法院可以綜合考慮實際損失、當事人的過錯程度、已經履行的年限等因素確定勞動者應當承擔的賠償責任。

律師解讀：

如果嚴格從《勞動合同法》的規定來看，該條是突破了法律的規定的。首先，《勞動合同法》第七章并未規定這樣一種損害賠償責任。其次，這也并不屬于《勞動合同法》第22條和第23條規定的可以約定由勞動者承擔違約金的情形。無奈現實當中用人單位以提供戶口指標、住房、購房資格等特殊待遇作為對價與勞動者約定服務期的現象較為普遍，如勞動者享受了該特殊待遇而又違反服務期約定提前離職，那么用人單位將面臨主張違約金缺乏法律依據而難以救濟權利的局面，只能任由勞動者違反誠信原則而無計可施。在此情況下，《解釋二》第12條算是彌補了該法律缺位，填補了處理該類爭議的法律空白。而由于《勞動合同法》第25條明確規定了可以約定由勞動者承擔違約金的，只有該法第22條和第23條規定的兩種情形，因此這里不好明目張膽地與《勞動合同法》第25條產生沖突，故而并未規定用人單位可以要求勞動者支付違約金，而是允許遭受實際損失的用人單位向違約的勞動者進行索賠。至于由勞動者承擔的損害賠償數額如何確定，筆者推測，很可能會參照《勞動合同法》第22條第2款規定的確定違約金數額的規則，即以用人單位遭受的實際損失作為總額，由勞動者承擔服務期尚未履行部分所應分攤的數額，與此同時，再結合用人單位與勞動者各自的過錯進行一定程度的調整。

第十三條 勞動者未知悉、接觸用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項，勞動者請求確認競業限制條款不生效的，人民法院依法予以支持。

競業限制條款約定的競業限制范圍、地域、期限等內容與勞動者知悉、接觸的商業秘密和與知識產權相關的保密事項不相適應，勞動者請求確認競業限制條款超過合理比例部分無效的，人民法院依法予以支持。

律師解讀：

勞動法與民法最大的區別就是公權力干預的程度不同。如果是當事人簽訂民事合同，遵循的是“意思自治”的原則，基本上以當事人達成的約定為準；但由于勞動關系中的用人單位與勞動者并非地位平等的主體，用人單位利用強勢地位與勞動者達成不公平、不合理的約定的現象較為普遍，因此，法律需要對用人單位和勞動者達成的約定進行干預，而并非完全遵照“意思自治”的原則。現實中較為典型的一種現象，就是用人單位利用強勢地位任意擴大競業限制的人員、范圍、地域，或者約定高額的違約金，導致勞動者的擇業自由受到嚴重的限制，有的甚至嚴苛到連一直從事的行業都不能再做了，否則就有可能會違反競業限制約定，這無疑會對勞動者造成極大的束縛，也不利于人才的自由流動。因此，雖然勞動者是否知悉或接觸用人單位的某項秘密信息，或者其知悉或接觸用人單位的某項秘密信息是否與約定的競業限制范圍、地域、期限等內容相適應，在司法實踐當中認定起來并不容易，但在確立了這樣公平、合理的裁判規則以后，用人單位就不能再隨意濫用競業限制了，因為根據《解釋二》第13條，即便勞動者已經簽字同意的競業限制協議，勞動者也是可以請求確認無效或者部分無效的。相應地，對于勞動者來說，在職時迫不得已簽訂了競業限制協議，離職以后有望依據《解釋二》第13條掙脫束縛。

第十四條 用人單位與高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員約定在職期間競業限制條款，勞動者以不得約定在職期間競業限制、未支付經濟補償為由請求確認競業限制條款無效的，人民法院不予支持。

律師解讀：

《勞動合同法》第23條、第24條針對的都是離職后的競業限制義務，關于勞動者在職期間是否負有競業限制義務，司法實踐中的裁判觀點并不統一。此次《解釋二》第14條統一了裁判規則，明確了在職期間競業限制義務的有效性，即用人單位與相關人員約定的在職期間競業限制條款是合法有效的，哪怕用人單位并未為此支付任何經濟補償，也不因此而無效。

第十五條 勞動者違反有效的競業限制約定，用人單位請求勞動者按照約定返還已經支付的經濟補償并支付違約金的，人民法院依法予以支持。

律師解讀：

《解釋二》第15條如何理解，應當結合第13條和第14條來分析。這里的關鍵詞是“有效的”3個字。首先，如果屬于《解釋二》第13條的情形，勞動者可以請求確認競業限制條款不生效或者超過合理比例的部分無效，而且如果司法機關支持了勞動者的請求，那便不屬于第15條規定的“有效的競業限制約定”。其次，既然《解釋二》第14條著重規定“勞動者以不得約定在職期間競業限制、未支付經濟補償為由請求確認競業限制條款無效”，那反過來說，用人單位與符合規定的人員約定的且未超過合理比例的在職期間競業限制條款，也屬于第15條規定的“有效的競業限制約定”，由此，用人單位就完全可以依據該有效的在職期間競業限制條款“請求勞動者按照約定返還已經支付的經濟補償并支付違約金”了。那就是說，如果用人單位在勞動者約定了有效的在職期間競業限制條款，而用人單位在每月發放勞動者的工資中包含了競業限制經濟補償的，在勞動者違反競業限制約定的情況下，用人單位就可以要求勞動者返還了。

另外需要說明的是，在勞動者違反競業限制約定的情況下，用人單位能否在要求勞動者支付違約金的同時要求其返還已支付的經濟補償，司法實踐的裁判觀點并不統一，此次《解釋二》統一了裁判規則，即明確用人單位有權要求違反競業限制約定的勞動者返還已支付的經濟補償。這是最高院采納了競業限制經濟補償是勞動者履行競業限制義務的對價，既然其并未實際履行競業限制義務，那就不應獲得該經濟補償的觀點。

第十六條 用人單位違法解除或者終止勞動合同后，有下列情形之一的，人民法院可以認定為勞動合同法第四十八條規定的“勞動合同已經不能繼續履行”：

（一）勞動合同在仲裁或者訴訟過程中期滿且不存在應當依法續訂、續延勞動合同情形的；

（二）勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的；

（三）用人單位被宣告破產的；

（四）用人單位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外；

（五）勞動者已經與其他用人單位建立勞動關系，對完成用人單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，不與其他用人單位解除勞動合同的；

（六）存在勞動合同客觀不能履行的其他情形的。

律師解讀：

司法實踐中，不支持勞動者要求繼續履行勞動合同的請求，已成為非常普遍甚至是有點泛濫的現象。應該說，這有違《勞動合同法》追求勞動關系長期性和穩定性的立法目的。很明顯，《解釋二》第16條規定了“勞動合同已經不能繼續履行”的情形，而且極其強調客觀性，是試圖遏制那種以賠償金（2N）買斷勞動關系四處泛濫的現象。但結果可能并不樂觀。漫長的仲裁和訴訟周期，很多情況都會發生變化，例如勞動者原來的工作崗位已有其他勞動者接替，又如勞動者已找到了新的工作，入職了新的用人單位，等等。另外，還有判決以后將來不好執行等問題。當然，根據《解釋二》第16條，這些都不屬于“勞動合同已經不能繼續履行”的情形，就如勞動者已入職其他用人單位，要看是不是對完成工作任務造成嚴重影響，或者是不是愿意與其他用人單位解除勞動關系，否則，勞動合同就還能夠繼續履行。規定是好的，但落實的情況如何，還有待觀察。

第十七條 用人單位未按照國務院安全生產監督管理部門、衛生行政部門的規定組織從事接觸職業病危害作業的勞動者進行離崗前的職業健康檢查，勞動者在雙方解除勞動合同后請求繼續履行勞動合同的，人民法院依法予以支持，但有下列情形之一的除外：

（一）一審法庭辯論終結前，用人單位已經組織勞動者進行職業健康檢查且經檢查勞動者未患職業病的；

（二）一審法庭辯論終結前，用人單位組織勞動者進行職業健康檢查，勞動者無正當理由拒絕檢查的。

律師解讀：

本條是對從事接觸職業病危害作業的勞動者的特殊保護。這里和第16條完全不是一回事，首先，本條所稱的“解除勞動合同”包括但不限于違法解除勞動合同，其中還包括勞動者單方解除（辭職）、用人單位合法解除以及雙方協商一致解除等情形，只要是用人單位沒有按規定組織該類勞動者進行離崗前的職業健康檢查，勞動者請求繼續履行勞動合同的，勞動合同就應恢復履行。當然，本條也同時規定了兩條例外情形，而無論是哪一種情形，單就進行職業健康檢查而言目的已經達到，故而也就無須再繼續履行勞動合同了。

第十八條 用人單位違法解除、終止可以繼續履行的勞動合同，勞動者請求用人單位支付違法解除、終止決定作出后至勞動合同繼續履行前一日工資的，用人單位應當按照勞動者提供正常勞動時的工資標準向勞動者支付上述期間的工資。

用人單位、勞動者對于勞動合同解除、終止都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。

律師解讀：

勞動者之所以愿意選擇要求用人單位繼續履行勞動合同，而不選擇要求支付賠償金（2N），其中一個重要的原因就是可以主張仲裁和訴訟期間的工資，尤其是在現在不好找工作的形勢下。就各地的司法實踐而言，如果最終支持繼續履行勞動合同的請求，通常都會支持仲裁和訴訟期間的工資由用人單位補發，但如第16條的解讀所說，不支持勞動者要求繼續履行勞動合同的請求，已成為非常普遍甚至是泛濫的現象。因此，會否支持繼續履行勞動合同的請求，這才是關鍵問題。而由此也可知，第16條和第18條是緊密聯系和相輔相成的，倘若認定用人單位屬于違法解除或者終止勞動合同，進而根據第16條認定不屬于“勞動合同已經不能繼續履行”的情形的，再根據第18條認定用人單位應向勞動者支付違法解除、終止決定作出后至勞動合同繼續履行前一日工資，那用人單位違法的成本將極其高昂，可就不再是僅僅支付一筆賠償金（2N）的問題了。因此，從今往后，用人單位在作出與勞動者解除或者終止勞動合同的決定以前，必須慎之又慎了，切不可任性。當然，本條也有對用人單位有利的點：第一，明確了補發工資是按提供正常勞動情況下的工資標準；第二，如果勞動者對于勞動合同解除、終止也有過錯的，那也須承擔一定的責任。

第十九條 用人單位與勞動者約定或者勞動者向用人單位承諾無需繳納社會保險費的，人民法院應當認定該約定或者承諾無效。用人單位未依法繳納社會保險費，勞動者根據勞動合同法第三十八條第三項規定請求解除勞動合同、由用人單位支付經濟補償的，人民法院依法予以支持。

有前款規定情形，用人單位依法補繳社會保險費后，請求勞動者返還已支付的社會保險費補償的，人民法院依法予以支持。

律師解讀：

本條并不是新規，可以說早已是實務界的共識。但此次《解釋二》如此旗幟鮮明地作出規定，實際上是在表明一種堅決的態度。很多人以為不為勞動者繳納社會保險，是用人單位為了節省用工成本，但事實并非如此。在不少情況當中，可能是勞動者選擇不繳納社會保險的，而要求用人單位以現金補貼的形式每月向其發放，以此增加眼前的收入，而不顧未來的風險。而在此情況下，客觀上用人單位減少了支出，所以也愿意冒險，于是雙方一拍即合。尤其是延遲退休的政策落地以后，這種現象越來越普遍。但如此一來，損害的是國家的利益，社保基金會減少收入，因此，即便當事人雙方你情我愿，那也不行，你們達成的那些協議、約定或者勞動者出具的承諾，統統無效。然而，僅僅如此，是達不到遏制的效果的，因為倘若勞動者去投訴補繳，他們自己也要補繳個人的部分，可能需要一下子拿出一大筆錢，所以很多勞動者都會因此而卻步。但如果他們可以以此為由提出被迫解除主張經濟補償金，那就又另當別論了。這無疑會倒逼用人單位不敢再通過與勞動者簽訂協議或者讓勞動者出具承諾的方式而不繳納社會保險，畢竟以前模糊不清的裁判規則，此次《解釋二》第19條已經明確，不僅那些約定和承諾是無效的，而且勞動者日后還可以據此提出被迫解除主張經濟補償金，如此一來，誰還敢為了省那一點用工成本而冒險呢？哪個用人單位敢篤定勞動者日后不會“反咬一口”？此外，勞動者需要返還已到手的社保補償，這也會讓勞動者不敢再抱有僥幸心理。因此，《解釋二》第19條應該是能夠遏制現實中不繳社保的現象的。但還有一個問題是，現實當中，還存在很普遍的未按規定的基數繳納社會保險的現象，這又屬不屬于本條所稱的“用人單位未依法繳納社會保險費”呢？關于這一點，《解釋二》并未予以明確，可能還是尊重各地的裁判規則吧。詳見《解釋二》第19條的解讀。

第二十條 當事人在仲裁期間因自身原因未提出仲裁時效抗辯，在一審或者二審訴訟期間提出仲裁時效抗辯的，人民法院不予支持。當事人基于新的證據能夠證明對方當事人請求權的仲裁時效期間屆滿的，人民法院應予支持。

當事人未按照前款規定提出仲裁時效抗辯，以仲裁時效期間屆滿為由申請再審或者提出再審抗辯的，人民法院不予支持。

律師解讀：

根據筆者的了解，無論是勞動者還是用人單位，很多人都存在輕視勞動仲裁程序的心理。其實他們所不知道的是，對于仲裁裁決結果，法院改的概率真的不是很大，筆者就經常見到，那種一審判決書照搬仲裁裁決書的裁判理由，只是將申請人、被申請人換成原告、被告的情況。可以說，強化裁審銜接，這是必然的趨勢。人力資源和社會保障部和最高人民法院聯合發布的《關于勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接有關問題的意見（一）》（人社部發﹝2022﹞9號），通篇都在傳遞著這樣的信息。例如根據第7條的規定，在仲裁程序中未提交的證據，到了訴訟程序中才提交的，人民法院有權要求當事人說明理由。而筆者就親眼見過一審法院不采信該類證據（而且是關鍵證據），二審法院予以維持的案例。很明顯，《解釋二》第20條，就是在這種背景和趨勢下作出的規定。以后的規則就是：仲裁階段沒提交的證據，到一審階段才提交的，有可能就不予采信了；仲裁階段自認的事實，到一審階段就不能否認了；仲裁階段沒提時效抗辯，到一審階段才提的，就不予支持了。由此，無論是勞動者還是用人單位，誰要是還敢輕視仲裁階段的，那很大可能要吃大虧而追悔莫及！

第二十一條 本解釋自2025年9月1日起施行。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕26號）第三十二條第一款同時廢止。最高人民法院此前發布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準。

律師解讀：

如本文開頭所說，無論是延遲退休，還是最近人社部發布《超齡勞動者基本權益保障暫行規定（公開征求意見稿）》鼓勵超齡勞動者繼續就業，目的都是擴大我國的勞動力人口，或者至少是防止我國的勞動力人口不至于快速地減少。繳費的人少，領待遇的人多，社保基金會不堪重負。但既然是鼓勵超齡勞動者繼續就業，那就需要對該類勞動者的權益給予制度保障，于是人社部制定了《超齡勞動者基本權益保障暫行規定（公開征求意見稿）》。很明顯，最高院廢止了《解釋一》第32條第1款，是與之遙相呼應的，畢竟，如果勞動者享受養老保險待遇或者領取退休金以后就按勞務關系處理，那是不利于這類勞動者繼續就業的。因此，自《解釋二》施行以后，就不能再簡單界定已享受養老保險待遇或者領取退休金的人員與用人單位按勞務關系處理了。但不是勞務關系，也不能是勞動關系，畢竟《勞動合同法》第44條第2項明文規定，勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的，勞動合同終止。而根據《勞動合同法實施條例》第21條的規定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。筆者注意到，《超齡勞動者基本權益保障暫行規定（公開征求意見稿）》使用了非常中性的“用工協議”的概念，由此，筆者的理解是，以后超齡勞動者（包括未依法享受養老保險待遇的人員）與用人單位之間，既不是勞動關系也不是勞務關系，而是一種特殊的用工關系（隨著司法實踐的積累，可能會形成一個約定俗成的詞來命名它），主要是適用《超齡勞動者基本權益保障暫行規定（公開征求意見稿）》。在處理程序上，將會是這樣：因勞動報酬、休息休假、勞動安全衛生、工傷保障發生爭議的，屬于勞動爭議，可以申請仲裁；而因其他事項發生爭議的，應該還是屬于合同糾紛，當事人可向法院提起普通民事訴訟。詳見《解釋二》第21條的解讀。

至于《解釋二》的溯及力規則，筆者理解，應該是自2025年9月1日起，尚未終審的案件都應當適用，已經終審的就不再適用了。